DIREITO ADMINISTRATIVO LINHAS INTRODUTÓRIAS E PRINCÍPIOS

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DIREITO ADMINISTRATIVO

11.    NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

1.1.        Conceito de direito administrativo:

É o conjunto de princípios e regras que disciplina a administração publica. Trata-se do conceito obtido a partir do critério da administração publica.

1.2.        Competência para legislar sobre direito administrativo:

Todos os entes da federação possuem competência para legislar sobre direito administrativo, segundo art. 1º, CF, que diz que o Brasil é uma republica federativa.

Federação é o poder que cada ente possui para:

·         Auto constituir-se;

·         Auto governo;

·         Auto administração.

Obs: nas hipóteses previstas na CF caberá à união legislar normas gerais, obrigatórias para os demais entes da federação.

1.3.        Fontes do direito administrativo:

·         Primarias: São aquelas que criam o direito administrativo. Exemplo: lei, ato normativo do estado em sentido amplo.

·         Secundarias: São aquelas que completam a primaria. Exemplo: Doutrina, Jurisprudência, costumes, princípios gerais do direito.

Obs: jurisprudência não vincula o administrador, no entanto deve haver motivação, segundo o art. 50 da lei 9784/99. Os princípios gerais do direito são ideias universalmente reconhecidas mesmo que não positivadas em direito legal.

1.4.        Codificação:

O direito administrativo no Brasil nunca foi codificado.

1.5.        Sistemas administrativos:

1.5.1.   Conceito:

São mecanismos de controle da administração publica para garantir a observância do estado de direito.

1.5.2.   Espécies:

·         Sistema Frances ou contencioso administrativo:

o   Nesse tipo de sistema há uma dualidade de jurisdição, isto é, ao lado de uma jurisdição administrativa há uma jurisdição comum, exercidas por órgãos diferentes, mas de forma típica. Exemplo: jurisdição comum desempenhada pelo poder judiciário e a jurisdição administrativa desempenhada pelo conselho de estado.

Obs: esse sistema não existe no Brasil.

·         Sistema Inglês, Judiciário ou sistema da unicidade de jurisdição.

o   Nesse sistema o poder judiciário exerce jurisdição de forma típica.

Obs: O Brasil sempre acolheu esse sistema, art.5º, XXXV, CF.

1.6.        Administração publica:

1.6.1.   Em sentido amplo:

Essa expressão abrange governo e administração publica em sentido estrito.

1.6.2.   Governo:

·         Em sentido subjetivo:

o   São órgãos constitucionais encarregados de exercer a função politica ou função de governo, tais como poder executivo, poder legislativo.

·         Em sentido objetivo:

o   É a própria função politica, uma das atividades do estado.

1.6.3.   Administração em sentido estrito:

·         Em sentido subjetivo:

o   São os órgãos públicos e as pessoas jurídicas encarregadas de exercer a função administrativa.

·         Em sentido objetivo:

o   É a própria função administrativa uma das funções do estado.

Obs: sentido subjetivo é sinônimo de sentido formal ou orgânico. Já sentido objetivo é sinônimo de sentido material ou funcional.

1.7.        Regimes jurídicos da administração:

Trata-se de uma expressão ampla que se refere ao mesmo tempo ao regime jurídico de direito publico e ao regime jurídico de direito privado que a administração publica pode se sujeitar.

1.8.        Regime jurídico administrativo:

Expressão utilizada pela doutrina para se referir ao conjunto de princípios e regras que dá identidade ao direito administrativo, diferenciando-o dos demais ramos do direito.

1.8.1.   Principio da supremacia do interesse publico sobre o particular:

São os poderes reconhecidos para a administração publica em vantagem aos particulares.

1.8.2.   Principio da indisponibilidade do interesse publico:

São as restrições impostas a administração.

Obs: esses dois princípios são pedras de toque do regime administrativo.

1.9.        Interpretação do direito administrativo:

·         Reconhecimento de uma relação de desigualdade entre a administração publica e o administrado;

·         Reconhecimento de uma presunção de legitimidade dos atos administrativos, que pode, no entanto ser verificada essa legitimidade em segundo plano;

·         Reconhecimento de poderes discricionários para a administração publica, nas seguintes situações:

o   Quando a lei expressamente definir;

o   Quando a lei não é capaz de prever todas as situações concretas enfrentadas pela administração;

o   Quando a lei se utilizar de expressões equivocas, plurissignificativas ou conceitos indeterminados.

2.     PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO;

2.1.        Conceito:

São ideias fundamentais que pautam a atuação da administração publica.

2.2.        Princípios expressos no caput do art. 37 da CF:

·         L  egalidade;

·         I   mpessoalidade;

·         M oralidade

·         P  ublicidade;

·         E  eficiência. (introduzido na CF/88 pela EC 19/98).

Obs: a importância desses princípios decorre dos seguintes fatores:

·         A CF/88 foi a primeira que trouxe de forma expressa;

·         O STF ao editar a sumula vinculante nº13 entendeu que esses princípios tem aplicabilidade imediata.

2.2.1.   Legalidade:

·         Origem:

o   Veio com o advento do estado de direito;

·         Sentido da expressão:

o   Sentido amplo:

§  Também chamado de principio da juridicidade, diz que a administração publica deve atuar conforme a lei e conforme o direito.

o   Sentido estrito:

§  Diz que a administração publica deve atuar conforme a lei.

·         Exceções à legalidade (legalidade extraordinária ou excepcional):

o   Medida provisória;

o   Estado de defesa;

o   Estado de sitio;

2.2.2.   Impessoalidade:

·         Conceito:

o   Proíbe a existência de subjetivismo no exercício da atividade administrativa, encontrando seu fundamento no principio da isonomia.

Obs: Hely Lopes Meireles entende que impessoalidade é sinônimo de finalidade.

Obs: para Celso Antônio Bandeira de Melo finalidade é intrínseca ao principio da legalidade.

·         Reflexos do principio da impessoalidade:

o   Concurso público;

o   Licitação;

o   Publicidade de atos e campanha de órgãos públicos, art.37, §1º, CF;

o   Responsabilidade objetiva, art. 37, §6º, CF. Direito subjetivo da vitima.

2.2.3.   Moralidade:

É o dever de atuar dentro dos padrões da ética, decoro, probidade e boa fé.

·         Improbidade são atos que causam:

o   Enriquecimento ilícito, art. 4º da lei 8429/92;

o   Danos ao erário, art.10º da lei 8429/92;

o   Que atentam contra os princípios da administração pública, art. 11º da lei 8429/92.

Obs: segundo o STJ principio da boa fé objetiva decorre do principio da moralidade.

Obs: segundo Di Pietro, probridade é sinônimo de moralidade, mas enquanto ato ilícito, ou seja, improbidade é diferente de imoralidade, segundo lei de improbidade administrativa, lei 8429/92.

Obs: a moralidade integra o patrimônio publico embora não tenha conteúdo econômico e por isso é tutelada pelo ordenamento jurídico.

Obs: o STJ decidiu que não se aplica o principio da bagatela a atos de improbidade administrativa.

2.2.4.   Principio da publicidade:

A administração deve divulgar amplamente seus atos para dar transparência e possibilitar o seu controle.

Obs: a publicidade oficial é condição de eficácia dos atos administrativos. Art. 61, paragrafo único, da lei 8666.

Obs: o art. 5, XXXIII, CF, diz que quando estiver em jogo a segurança da sociedade e do estado não deve se aplicar o principio da publicidade, sendo uma exceção ao principio da publicidade.

Obs: a constituição traz alguns mecanismos que garantem a publicidade:

·         Direito de petição e direito de certidão, art. 5º, XXXIV, CF.

·         Habeas data, art. 5º, LXXII, CF.

·         Caberá habeas data se houver negativa de órgão administrativo em fornecer dados pessoais ao cidadão. Sumula nº 2 do STJ.

2.2.5.   Principio da eficiência:

Impõe a administração o dever de buscar qualidade e resultados satisfatórios no desempenho das atividades administrativas. Foi introduzido pela EC 19/98 e representou uma tentativa que buscou estabelecer um novo paradigma de administração publica, isto é tentou romper com um modelo burocrático e implantar um modelo gerencial.

Obs: Celso Antônio Bandeira de Melo chama esse principio de principio da boa administração.

Obs: a eficiência deve ser observada tanto na administração introversa, que é aquela considerada internamente, quanto na administração extroversa, que aquela considerada na sua relação com a sociedade.

·         Institutos que refletem o princípio da eficiência:

o   Concursos públicos;

o   Licitação;

o   Contrato de gestão, art. 37, §8º, CF;

o   Reprovação em avaliação periódica de desempenho como causa que enseja a perda da estabilidade, introduzido pela EC 19/98.

o   Ampliação do prazo para aquisição da estabilidade de 2 para 3 anos.

o   Estagio probatório que na lei 8112, lei do servidor público federal esta previsto por 24 meses, mas o STF já decidiu que são 3 anos o prazo.

o   Necessidade de aprovação em avaliação especial de desempenho como condições para adquirir a estabilidade.

2.3.        Demais princípios:

2.3.1.   Princípio da supremacia do interesse publico sobre o interesse particular:

É um principio geral do direito, mesmo não estando previsto na lei ou na CF, contudo sua dimensão e seu alcance são dados pelo direito positivo de cada estado.

·         Interesse público primário:

o   Tem por objetivo o bem comum e a satisfação da sociedade como um todo.

·         Interesse público secundário ou estatal:

o   É o interesse do estado enquanto pessoa jurídica, isto é, enquanto sujeito de direitos.

·         Institutos que refletem a supremacia do interesse público:

o   Poderes administrativos;

o   As intervenções do estado na propriedade;

o   A presunção de legitimidade dos atos administrativos;

o   Os atributos da imperatividade, que é a obrigação independentemente da aceitação exemplo IPTU, e da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que é quando a administração pode praticar o ato sem recorrer ao judiciário.

2.3.2.   Principio da indisponibilidade do interesse público:

É a caracterização da relação de administração, já que quem administra não é dono e não tem livre disposição sobre a coisa. Se traduzindo em restrições impostas a administração.

·         Institutos que refletem este princípio:

o   Concurso público;

o   Licitação;

o   Prestação de contas;

2.3.3.   Principio da autotutela:

A administração pode rever seus próprios atos a requerimento ou de oficio para anular os atos ilegais e revogar os atos inconvenientes, art. 53 da lei 9784/99. Súmula 346 e 473 do STF.

2.3.4.   Princípio da tutela:

É o controle que a administração direita exerce sobre a administração indireta. Aqui não há hierarquia, mas apenas controle. Esta expresso no art. 6º do decreto lei 200/67.

2.3.5.   Principio da finalidade:

Para Hely Lopes Meireles finalidade é sinônimo de impessoalidade.

Para Celso Antônio Bandeira de Melo finalidade é intrínseca a legalidade.

Este princípio está expresso no art. 2º da lei 9784/99.

2.3.6.   Principio da motivação:

A administração deve motivar os seus atos expondo as razoes de fato e de direito que ensejaram a sua pratica. Este princípio está expresso no art. 2º da lei 9784/99.

2.3.7.   Princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos:

Os atos da administração presumem-se praticados conforme a lei. É uma presunção relativa “iures tantum”.

2.3.8.   Princípio da continuidade do serviço público:

A prestação do serviço publico não pode ser interrompida, já que ele é executado para a satisfação do interesse público, “o serviço publico não pode parrar”. Esse princípio está expresso no §1º do art.6º da lei 8987/95.

Obs: o §3º do art.6º da lei 8987/95 traz as hipóteses de interrupção legitima do serviço publico, isto é, aqueles casos que a paralização não significa descontinuidade.

2.3.9.   Principio da razoabilidade e proporcionalidade:

Para a maioria da doutrina razoabilidade e proporcionalidade são sinônimos. Estão expressos no art. 2º da lei 9784/99.

Obs: Celso Antônio, no entanto distingue razoabilidade de proporcionalidade, segundo ele razoabilidade impõe ao administrador o deve de agir com bom senso, sendo um equilíbrio dentro de padrões de normalidade, vedado condutas bizarras ou tresloucadas a pretexto de cumprir a lei. E proporcionalidade é a adequação entre meios e fins.

2.3.10.Principio da hierarquia:

A hierarquia e os poderes dela decorrentes são inerentes à função administrativa, isto é, onde existir administração publica existirá hierarquia.

2.3.11.Principio da responsabilidade civil do estado pela pratica de atos administrativos:

O estado responde administrativamente pelos seus atos, art. 37, §6º, CF.

2.3.12.Principio do controle judicial:

O poder judiciário pode apreciar a legalidade de todos os atos administrativos, sobre o aspecto da legalidade. Trata-se de principio expresso no art. 5º, XXXV da CF.

2.3.13.Princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório:

Expressos no art. 5º, LV da CF e em varias leis ordinárias.

Obs: a sumula 343 do STJ, que previa a necessidade de advogado em processo administrativo disciplinar, foi revogada pela sumula vinculante nº 5 do STF.

2.3.14.Principio da especialidade:

A finalidade que ensejou a criação da pessoa jurídica da administração indireta vincula a sua atuação.

2.3.15.Principio da segurança jurídica:

A administração publica deve zelar pela estabilidade das relações jurídicas evitando que o administrado seja surpreendido pelo comportamento da administração.

·         Institutos que refletem esse princípio:

o   Teoria do agente público de fato

§  É aquele que não é agente publico de direito, mas que ostenta a aparência de ser, seus atos reputam-se validos perante terceiros de boa-fé.

o   Teoria do fato consumado:

§  Não se anula o ato administrativo cujo seus efeitos jurídicos se consolidaram, salvo comprovada má-fé. Exemplos: aposentadoria negada pelo TCU 20 anos após a concessão. Psicotécnico negado mandado de segurança com mais de 5 anos impossibilidade de procedência, sumula 686.

o   Prescrição administrativa: é diferente da prescrição do código civil, pois esta serve para:

§  Direito da administração de anular seus atos administrativos que criam efeitos favoráveis ao cidadão, decadência em 5 anos. É um limite do poder de autotutela, art.54 da lei 9784/99.

§  Perda do poder da administração de aplicar uma penalidade: se for advertência é 180 dias; se for suspenção é de 2 anos; se for demissão é de 5 anos, a contar do dia em que a administração descobrir a infração.

§  Perda do administrado de deduzir uma pretensão perante a administração. Exemplo: prazo para recurso administrativo.

o   Coisa julgada administrativa:

§  É uma expressão utilizada para se referira qualidade e imutabilidade de decisões administrativas no âmbito administrativo.

o   Proibição de aplicação retroativa de novas interpretações legais:

§  Não há como aplicar novas interpretações de leis a fatos anteriores, art. 2º, p.u., XIII da lei 9784/99.