DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PRF - Polícia Rodoviária Federal TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR CONHECIMENTOS BÁSICOS DE NÍVEL SUPERIOR AGENTE ADMINISTRATIVO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.    Premissas:

·         Existência de uma Constituição rígida e escrita;

·         Supremacia formal do texto da constituição, ou seja, o reconhecimento de que a Constituição é norma superior fundante, sendo um pressuposto de validade de todos os demais diplomas normativos;

·         Previsão de um órgão, ou órgãos, apto a avaliar a relação de parametricidade, isto é, compatibilidade entre os diplomas normativos e o texto constitucional;

·         Estabelecimento de consequência jurídica para o descumprimento do texto constitucional. Nulidade ou anulabilidade.

2.    Conceito:

É um instrumento teórico previsto na constituição com vistas a garantir a supremacia constitucional e assegurar a higidez do ordenamento jurídico.

3.    Matrizes:

3.1.        Norte Americana:

Criada em 1803 nos Estados Unidos da América por J. Marshall. Associa-se a casos concretos, ou seja, ocorrências da vida real. Não é objeto principal do processo, já que sua via de discussão é a incidental. Os seus efeitos são adstritos às partes. Possuindo uma competência estendida a todos os órgãos do poder judiciário e por fim é importante destacar que sua decisão possui eficácia meramente declaratória, com efeitos retroativos.

3.2.        Europeia ou Austríaca:

Criada na Áustria em 1920 por “Hans Kelsen”. Nesta matriz a analise de constitucionalidade é feita em tese, ou seja, em abstrato. Neste caso apenas o tribunal ou corte constitucional que possuem competência para julgar. A decisão exarada possui eficácia eminentemente constitutiva, com efeitos não retroativos. Aqui a via de discussão é direta e não incidental e os efeitos são “erga omnes”.

3.3.        Francesa:

Controle eminentemente politico, feito por um órgão que não pertence ao judiciário. Conselho constitucional, composto por 9 membros e os Ex-presidentes da França, conselho prévio.

4.     Classificação do Controle de Constitucionalidade:

4.1.        Quanto ao sistema:

4.1.1.   Jurídico ou jurisdicional:

É o controle feito só por órgãos do poder judiciário, é adotado pelo Brasil.

4.1.2.   Politico:

Controle é feito por órgãos que não pertençam ao poder judiciário.

4.1.3.   Misto:

O controle é feito por órgãos do poder judiciário e órgãos que não pertencem ao poder judiciário, funcionando os dois como regra.

4.2.        Controle não jurisdicional:

4.2.1.   Poder Legislativo:

·         Atuação das comissões de Constituição e Justiça, regulamentado pelo Regimento interno do Senado, art. 101, §1º e §2º, CF.

·         Atuação referente às medidas provisórias, art. 62, §5º e §9º, CF.

·         Lei Delegada, espécie normativa primaria, sendo realizado um controle de constitucionalidade, art. 49, V, CF.

Obs: Decreto Regulamentar é uma espécie normativa secundaria, por isso não há controle de constitucionalidade, mas sim de legalidade.

4.2.2.   Poder Executivo:

·         Veto jurídico, art. 66, §1º, CF, é uma modalidade de controle politico de legalidade;

·         Descumprimento de lei pelo chefe do poder executivo, no âmbito de sua administração, ao argumento de que ela é inconstitucional. Essa é uma prerrogativa reconhecida jurisprudencialmente a todos os chefes do poder executivo, segundo ADI 221, e mantida mesmo após a inclusão do presidente da republica e governadores no rol de legitimados do art. 103, CF.

Obs: alguns ministros no STF tem se manifestado no sentido de que quando a determinação do controle da matéria normativa for exarado pelo Presidente da Republica ou Governador, será obrigatório ser seguido de intervenção de ADI perante o STF.

Obs: a atuação do TCU no julgamento de contas, dá a esse órgão a possibilidade de apreciar não só as contas, mas também a lei que embasa as contas.

4.3.        Quanto à via de exercício:

4.3.1.   Incidental:

Controle difuso de constitucionalidade.

4.3.2.   Direta:

Controle concentrado de constitucionalidade.

4.3.3.   Misto:

É o adotado pelo Brasil, onde usa tanto o controle difuso de constitucionalidade, quanto o concentrado.

4.4.        Quanto ao momento:

4.4.1.   Preventivo:

É aquele que recai durante o iter de formação da lei.

4.4.2.   Repressivo:

É aquele que recai sobre uma lei que já foi promulgada, ADI 3367.

Obs: o controle preventivo é mais útil porque impede que a norma entre no ordenamento jurídico e passe a gozar da presunção de ser constitucional.

Como regra o controle jurídico é repressivo e o controle politico é preventivo. Excepcionalmente o controle jurídico será preventivo quando o judiciário julgar um mandato de segurança interposto por parlamentar no STF ao argumento de que o devido processo legislativo esta sendo desrespeitado. MS 24642.

Obs: o parlamentar só pode ser legitimado se a PEC ou projeto de lei tramita na casa legislativa da qual ele faça parte. Ai sim sera legitimado a impetrar o MS.

5.     Formas de inconstitucionalidade:

·         Parâmetro:

o   São normas de referencia invocadas para sustentar a validade ou invalidade de um determinado diploma. Como a CRFB/88 é formal quanto ao conteúdo então normas constitucionais são diplomas previstos no texto da constituição, portanto só é norma parâmetro aquelas que sejam formalmente constitucionais.

o   Preambulo: não é norma jurídica ou constitucional, por isso não é parâmetro. ADI 2076.

o   Normas constitucionais permanentes e normas constitucionais transitórias, preambulo, são normas jurídicas de parâmetro.

·         Bloco de constitucionalidade (direito francês, “Louis Favoreu”):

o   Extensível (sentido amplo): são todas as normas materialmente constitucionais, não importa onde estão. Exemplo: leis, tratados internacionais de direitos humanos. ADI 595, não aceitou no Brasil.

o   Restrito (parâmetro): é aquilo que esta na constituição, é o sistema adotado pelo brasil.

o   O objeto são as leis e os atos normativos que devem manter constitucionalidade com o texto constitucional.

5.1.        Quanto à conduta:

5.1.1.   Inconstitucionalidade por ação:

A lei foi feita em desconformidade com o texto constitucional.

5.1.2.   Inconstitucionalidade por omissão:

Ocorre quando o legislador não fez a lei quando a constituição determina.

·         Total ou absoluta: não há nenhum resquício de norma elaborada. Exemplo: art. 153, VII, CF, que trata dos impostos de grandes fortunas.

·         Parcial:

o   Propriamente dita: é aquela que já tem a lei, mas é insuficiente. Exemplo: art. 7º, IV, CF, que trata do salario mínimo.

o   Relativa: tem regulamentação que é suficiente, mas não abrange todas as categorias que deveria atingir. Segundo a sumula 339 do STF, o STF não pode corrigir esse vicio. Exemplo: uma categoria de servidores um valor e outra categoria da mesma classe não ganha.

5.2.        Quanto ao parâmetro:

5.2.1.   Inconstitucionalidade material ou nomoestatica:

É quando a lei ofende a norma de fundo. Sendo que norma de fundo são normas que não trazem procedimento, o problema esta no conteúdo da norma.

5.2.2.   Inconstitucionalidade formal ou nomodinâmica:

·         Orgânica:

Regras de repartição de competência foram desrespeitadas.

·         Propriamente dita: Regras do processo legislativo foram desrespeitadas. Art. 59 a 69, CF.

o   Subjetiva: vicio referente à iniciativa da lei;

o   Objetiva: vicio no procedimento.

5.3.        Quanto ao momento:

5.3.1.   Originária:

A norma é inconstitucional, porque já nasceu com esse problema, o parâmetro é anterior ao objeto. É a adotada no Brasil.

5.3.2.   Superveniente:

Ocorre quando o objeto é anterior ao parâmetro, ou seja, a lei já existia e depois veio à constituição ou emenda a constituição contraria a lei.

Obs: segundo ADI nº2 no direito brasileiro só temos inconstitucionalidade originária, afinal, se uma nova constituição ou uma nova emenda constitucional, entrar em vigor a incompatibilidade do objeto que lhe é anterior traduz conflito de direito intertemporal e como consequência tal descompasso é solucionado pela não recepção da lei, não se aplicando o controle de constitucionalidade.

5.4.        Quanto à extensão:

·         Total: toda lei;

·         Parcial: a restrição do art. 66,§2º, CF, não se aplica ao controle de constitucionalidade, podendo o STF declarar a incompatibilidade de palavras ou expressões isoladas, desde que com isso não crie lei nova.

5.5.        Quanto ao prisma de apuração:

·         Direto ou antecedente: ocorre quando a espécie normativa primaria apresenta-se em descompasso com a constituição;

·         Indireta:

o   Consequente ou por arrastamento:

Quando a lei é declarada inconstitucional e o decreto legislativo que a sancionou é declarado inconstitucional indiretamente e consequentemente, já que o decreto legislativo sozinho não pode sofrer controle de constitucionalidade diretamente. Nesse caso o ato normativo primário é inconstitucional de forma direta, a inconstitucionalidade de o decreto regulamentar é consequência da primeira, por isso em nome da segurança jurídica, da logica e da coerência sistêmica pode o STF arrastar ou atrair para a inconstitucionalidade o ato secundário, mesmo que não haja pedido na inicial para sua declaração de inconstitucionalidade.

Obs: o STF reconhece a inconstitucionalidade consequente, ADI 3645.

o   Reflexa:

Neste caso o ato primário é constitucional e o ato secundário o ofende, sendo, portanto ilegal e também por ofensa ao art. 84, IV, CF, inconstitucional, mas de forma indireta, reflexa.

Obs: o STF não reconhece a inconstitucionalidade indireta reflexa.

6.     CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:   

Para evitar qualquer desordem conceitual deve-se lembrar que controle difuso e concentrado são expressões que fazem menção somente ao numero de  órgãos competentes para a analise da relação de parametricidade.

Concreto e abstrato são expressões que fazem referencia ao modo como a analise da questão de constitucionalidade se apresenta, vinculada ou dissociada de ocorrências fáticas.

Por fim as expressões processo objetivo e processo subjetivo fazem menção a existência ou não de partes em sentido material, sendo um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, lide, e necessidade de respeito a princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa. Usualmente o controle difuso desenvolve-se em processos subjetivos vinculados a casos concretos.

6.1.        Legitimidade:

Pertence a qualquer pessoa no exercício do seu direito de ação.

6.2.        Competência:

Pertence a qualquer juiz e a qualquer tribunal.

6.2.1.   Clausula de reserva de plenário, art. 97, CF:

Maioria absoluta do pleno declara a inconstitucionalidade ou órgão especial.

6.2.1.1.       Órgão especial, art. 93, XI, CF:

·         Só existe em tribunais com mais de 25 julgadores;

·         Terá entre 11 e 25 membros;

·         Metades das vagas serão preenchidas por critério de antiguidade e a outra metade será preenchida por eleição;

·         Possui atribuição de natureza administrativa e jurisdicional, não tem atribuição legislativa ou politica;

Obs: órgão fracionário, turma ou câmara, não declara inconstitucionalidade.

6.2.1.2.       Processamento no tribunal:

Quando o processo chega ao órgão fracionário este, avaliando a questão incidental, tem duas alternativas:

·         Concluir pela constitucionalidade da norma. Neste caso, em nome do principio da presunção de constitucionalidade, o órgão fracionário sozinho resolve o incidente e em ato continuo julga o pedido principal.

·         O órgão fracionário em deliberação preliminar entende pela inconstitucionalidade da norma, neste caso dada a restrição do art. 97 da CF deve o órgão fracionário submeter a arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial, se houver. A analise da questão de constitucionalidade é feita em abstrato e vincula o órgão fracionário, que depois de resolver o incidente deve julgar o mérito. Terá havido cisão funcional de competência no plano horizontal.

6.2.1.3.       Mitigação da clausula de reserva de plenário:

Essas possiblidades derivam do reconhecimento de que quando a analise é feita em abstrato ela não precisa ser renovada a cada nova ação que chega ao tribunal. A jurisprudência do STF já acatava essa mitigação antes da lei 9756/98, que promoveu alterações no art. 481, p.u., CPC. Esse artigo traz duas hipóteses que excepcionam a reserva de plenário:

·         Manifestação anterior do plenário ou órgão especial do tribunal qual faça parte.

·         Manifestação do STF em sede de controle difuso sobre a questão.

Obs: no caso de incongruência dentre essas duas manifestações o órgão fracionário deve-se posicionar pela decisão anterior do plenário.

Obs: a sumula vinculante nº 10 do STF complementa a clausula de reserva de plenário ao consignar que o afastamento da incidência da lei no caso concreto também se submete a referida clausula.

Obs: na declaração de recepção não se aplica a clausula de reserva de plenário.

Obs: se a técnica aplicada perante a norma plurívoca, para mantê-la no ordenamento, é a da interpretação conforme, a decisão não se sujeita a reserva de plenário.

Obs: turma recursal não se sujeita a reserva de plenário por não ser tribunal.

6.3.        Finalidade:

Tutela de direitos subjetivos e indiretamente a proteção do ordenamento objetivo.

6.4.        Efeitos:

6.4.1.   No poder judiciário:

·         Com relação às partes: efeitos “inter partes”;

·         Com relação aos efeitos temporais: “efeitos “ex tunc”.

Obs: tendência jurisprudencial e legislativa de objetivação ou abstrativização do controle difuso: com relação aos efeitos temporais o STF tem modulado efeitos prolatando decisões com eficácia não retroativa, a partir da utilização do art. 60 e 27 da lei 9868/99, que regulamenta ações, ADI e ADC do controle concentrado. RE 442683/05. E RE 197917/02.

Com relação às partes o STF na tentativa de exercer sua vocação inequívoca de corte constitucional, tem tentado, não sem divergências na própria corte e na doutrina, prolatar decisões com eficácia erga omnes, sob a justificativa de que a analise esta sendo feita pelos 11 ministros e que precedentes de cortes constitucionais existem para serem respeitados nas instâncias inferiores.

Repare que na mattriz norte americana na qual nosso controle foi claramente inspirado, existe um principio chamado de “stare dicisis”, segundo o qual decisões prolatadas pelas supremas cortes tem de ser respeitadas pelas instancias inferiores. Exemplos: RE 197917, proibição de aumento do numero de vereadores Resolução do TSE 21702, HC 82959, proibição de progressão de regime nos crimes hediondos, MI 670,708 e 712, exercício do direito de greve no serviço publico, sentença intermediária normativa através da qual determinou a aplicação temporária da lei 7787/89 a greve no serviço publico.

·         Tendência legislativa a modulação de efeitos:

o   Recurso extraordinário:

§  EC 45/ 2004 requisito de admissibilidade, necessário ter repercussão geral, art. 543-A, CPC. Repercussão é a relevância e geral é a transcendência, deve extrapolar os interesses do processo.

§  Só não passa se for recusado por 2/3 dos membros.

Obs: o fato de a EC 45 ter criado um ônus para o recorrente que deverá agora, se desejar ter seu RE apreciado, demonstrar em preliminar de recurso, que a matéria ali discutida tem relevância e trancendencia, sob pena de o RE, ser recusado por 2/3 do STF, devido a tentativa legislativa de evitar que questões menores sejam levadas a apreciação pelo STF. Com a disciplina dada pelo art. 543-A do CPC a corte somente apreciará o RE que extrapole os interesses subjetivos das partes. Se a repercussão tem que ser geral para ser aceito o recurso, os seus efeitos também terão que ser gerais, erga omnes.

6.4.2.   No senado federal, art. 52, X, CF.

Só atua no controle difuso de constitucionalidade, após decisão definitiva pelo STF de inconstitucionalidade.

O art. 178 do regimento interno do STF, diz que o STF esta obrigado a comunicar a decisão, mas o Senado Federal não esta obrigado a atuar.

Inexiste obrigatoriedade e prazo para a atuação do Senado Federal.

Obs: se o Senado resolver atuar, o fara por meio de uma resolução, que é irretratável.

Obs: segundo entendimento do STF e do próprio senado a expressão “no todo ou em parte”, significa reproduzir a decisão da corte, portanto se o STF declara a inconstitucionalidade no todo o senado se e quando atuar devera suspender a execução no todo, por outro lado se a declaração do STF é pela inconstitucionalidade parcial, a suspensão só pode se dar em parte.

A corrente majoritária diz que a decisão do Senado gera efeitos “ex nunc”. Ainda hoje a doutrina diverge no que se refere aos efeitos temporais da suspensão promovida pelo senado. A corrente majoritária reconhecendo na suspensão efeitos similares aos de uma revogação, entende que a eficácia seria “ex nunc”. Por outro lado a um posicionamento no sentido de que o senado deviria acompanhar os efeitos temporais da decisão prolatada pelo STF e portanto em regra a suspensão operaria efeitos “ex tunc”. Em se tratando da administração pública federal a suspensão retroage por força do decreto 2346/97.

Obs: o senado federal cumprindo a tarefa constitucional do art. 52, X, CF, pode suspender leis federais e estaduais, sem que isso implique em afronta ao principio federativo, afinal neste caso o senado atua como representante da federação órgão, portanto, de caráter nacional.

Obs: declaração do STF pela não recepção não implica em juízo de inconstitucionalidade e por consequência não gera participação do senado federal.

6.5.        Ação civil publica e controle difuso:

A ACP é instrumento idôneo de fiscalização de incidental de inconstitucionalidade quando a discussão referente à constitucionalidade da norma for somente uma questão prejudicial necessária ao deslinde da causa. A discussão de constitucionalidade não sendo o objeto principal não transforma a ACP em sucedâneo da ADI e como consequência não implica em usurpação de competência do STF.

7.     CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE:

ADI, ADC, ADO, ADPF.

7.1.        Quanto ao surgimento:

·         No direito comparado:

o   Áustria em 1920;

·         No Brasil:

o   Pela EC 16/65 na CRFB de 1946, criou a ação de representação de inconstitucionalidade, que hoje é a ADI.

o   A EC 03/93 criou a ação declaratória constitucional, ADC.

o   A CRFB/88 criou a ADO e a ADPF.

7.2.        Competência para realização do controle concentrado:

·         Na tutela da CF/88:

o   STF

·         Na tutela das constituições estaduais:

o   Tribunais de Justiça locais.

Obs: ressalte-se que o único parâmetro para este controle feito pelo TJ é a constituição estadual, independentemente de a norma da Constituição Estadual ser de imitação ou de repetição obrigatória.

7.3.        Finalidade:

·         Tutelar o ordenamento objetivo;

·         Garantir a supremacia da constituição;

·         Não preservação dos interesses objetivos.

7.4.        Legitimidade:

O legitimado nunca defende interesse próprio, pois é o advogado da constituição segundo art. 103, CF.

De 1965 a 1988 o único legitimado a propositura do controle concentrado era o PGR. No entanto o robustecimento do controle concentrado vai se dar com a CF de 1988 e dentre outras razoes ou motivos pela ampliação do rol de legitimados.

A EC 45 teve incidência no rol do art. 103 para explicitar os seguintes legitimados:

·         Governador do DF;

·         Mesa da Câmara Legislativa do DF.

Mesmo que não haja qualquer diferenciação no texto da constituição no que tange aos legitimados, o STF os diferencia os dividindo em dois grupos:

Universais ou neutros, que são aqueles que é presumível o interesse de agir, pois possuem ligação com o objeto a ser impugnado, são os órgãos federais.

Especiais, são aqueles que devem demonstrar pertinência temática, ou seja, interesse de agir são os órgãos estaduais.

O art. 103 traz esse rol de legitimados:

·         4 autoridades:

o   Presidente da Republica (universal);

o   Governadores (especiais);

o   Governador do DF (especial);

o   PGR Procurador Geral da Republica (universal);

·         4 mesas:

o   Mesa da Câmara dos Deputados (universal);

o   Mesa do Senado Federal (universal);

o   Mesa da Assembleia Legislativa (especial);

o   Mesa da Câmara Legislativa do DF (especial);

·         4 instituições:

o   Conselho federal da OAB (universal);

o   Partido Politico com representação no Congresso Nacional (universal);

o   Entidade de classe de âmbito nacional (especial);

o   Confederação sindical (especial).

Obs: governador de estado pode impugnar lei elaborada por outro ente da federação, desde que demonstre a pertinência temática.

Obs: partido politico com representação no Congresso Nacional é aquele que tem ao menos um na Câmara ou no Senado. Além de propor as ações do controle concentrado pode propor também MS coletivo, MI coletivo e pode provocar o STF a editar, cancelar ou revisar sumula vinculante, sendo que a perda da sua legitimidade não implica na prejudicialidade da ADI.

Obs: entidades de classe de âmbito nacional são as associações de associações, formadas por pessoas jurídicas, que passam a ser legitimadas. São as entidades de classe de 2º grau. Possuem âmbito nacional quando representada em pelo menos 9 estados da federação. A sua atuação limita-se a defesa de interesses diretos da classe que ela representa.

7.4.1.   Capacidade postulatória:

Só os partidos políticos, entidades de classe e confederação sindical, que não possuem capacidade postulatória, todos os demais possuem. Previsto no art. 3º

, p.u., da lei 9868/99. No caso das entidades que se faz necessário à capacidade postulatória, estas deverão apresentar juntamente com a petição inicial a procuração com poderes específicos.

Obs: segundo o STF a capacidade postulatória abrange a possibilidade de o legitimado praticar no processo de ADI quaisquer atos privativos de advogado.

7.4.2.   Ação Declaratória de Constitucionalidade:

EC 3/93 diz que a ADC possui 4 legitimados sendo:

·         Presidente da Republica;

·         Procurador geral da republica;

·         Mesa da câmara dos deputados;

·         Mesa do senado federal.

Já a EC 45/04 diz que todos do art. 103 da CF/88 são legitimados para a ADC. No entanto o art. 13 da lei 9868/99 ainda não foi modificado para se adequar ao texto atual da constituição federal.

7.4.3.   Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF:

Os seus legitimados são os mesmos da ADI e ADC constantes do art. 103 da CF/88, por força do art. 2º da lei 9882/99.

7.4.4.   Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, ADO:

Seus legitimados são também os do art. 103 da CF/88, por disposição do art. 12, “a”, da lei 9868/99, introduzido pela lei 12063/09.

Obs: equiparar os legitimados da ADI aos que podem propor a ADO é entendimento que decorre da CF não sem esbarar em dificuldades. Isso porque o STF, não conhecerá a ação quando o legitimado ativo for responsável ou corresponsável pela omissão.

7.5.        Objeto do controle de constitucionalidade:

ADI e ADC, possuem limitações espaciais segundo o art. 102, I, “a”, CF.

7.5.1.   Limitações espaciais:

7.5.1.1.       ADI:

Usada sempre que lei ou ato normativo federal ou estadual infringir a CF/88.

Obs: não podem ser objeto de ADI lei ou ato normativo municipal, mas podem ser discutidos em controle concentrado em sede de ADPF.

O DF possui competência legislativa cumulativa, estadual e municipal, segundo o art. 31, §1º da CF/88, por isso lei distrital quando editada no exercício de competência legislativa estadual pode ser objeto de ADI, segundo sumula 642 do STF.

7.5.1.2.       ADC:   

   

É usada somente em lei ou ato normativo federal.

7.5.2.   Limitações temporais:

7.5.2.1.       ADI:

A lei deve ser posterior a CF/88. Pois como a norma objeto da ação tem que ser posterior ao parâmetro, apenas leis editadas a partir de 5 de outubro de 1988 podem ser discutidas em ADI. Isso se a norma de referencia for originaria, porque se a norma de referencia for derivada, como uma emenda a constituição, a lei pode ser posterior a ela. Caso contrario se for originaria e anterior será não recepcionada.

7.5.2.2.       ADC:

Apesar de a ADC ter sido instituída no ano de 1993, leis editadas após a CF/88 podem sim ser objeto da ação de acordo com a ADC nº 1, que foi acatada e questionava uma lei de 1991.

7.5.3.   Limitações quanto à natureza do ato:

7.5.3.1.       ADI:

Regulam apenas atos primários, pois são estes que retiram seu fundamento de validade diretamente da CF/88, por isso podem ser objetos de ADI. Exemplo: decreto autônomo baseado no art. 84, VI, CF, pode sim ser objeto de ADI, segundo a ADI 1969.

Obs: antigamente o STF exigia que o ato fosse dotado de abstração e generalidade, jurisprudência que começou a ser abandonada na ADI 4048, quando o STF admitiu que uma lei orçamentaria, portanto de efeitos concretos, fosse impugnada no controle concentrado. Atualmente no que tange ao objeto da ADI não importa se a norma tem caráter geral ou especifico, concreto ou abstrato, o importante é que a controvérsia tenha sido suscitada em abstrato.

7.5.4.   Normas constitucionais inconstitucionais:

O STF admite a aferição da constitucionalidade de normas constitucionais desde que derivadas, não se admite a inconstitucionalidade de norma constitucional originária por não haver hierarquia entre as normas constitucionais. Exemplo: ADI 4097, dizia que o art. 14, §4º, CF, que dispõe sobre a inelegibilidade absoluta dos analfabeto, foi alvo de uma ADI impetrada por um partido politico que pedia a sua mitigação, no entanto não foi vitoriosa a ação, pois o STF primou pelo principio da unidade da constituição, o qual todas as normas da constituição federal são harmônicas e eventuais conflitos suscitados são aparentes.

Obs: um exemplo de controle de norma derivada é o controle de emenda constitucional.

7.5.5.   Norma já revogada:

·         Caso de ausência:

o   Norma já revogada antes da propositura da ADI.

·         Caso de perda:

o   A ADI possuía objeto que foi revogado no curso da ação.

Obs: o STF entendia que a revogação da norma no curso da ação importava em prejudicialidade da ADI. Segundo ADI 737.

Obs: no informativo 515 o STF entendeu que a revogação da lei no curso da ação não importava necessariamente na prejudicialidade da ADI, pois eventualmente pode o STF entender pela necessidade de aferição de constitucionalidade da norma que esteve vigente e produziu efeitos. No entanto não há obrigatoriedade ao STF dessa nova aferição. Exemplo foi o caso do estado do Tocantins.

Obs: não cabe também ADI contra sumula, pois se a sumula é meramente persuasiva só se tem um entendimento jurisprudencial e não lei, se a sumula for vinculante já existe procedimento próprio de revisão e cancelamento previsto no art. 103, “a”, CF.

Obs: respostas a consultas feitas ao TSE não podem ser objeto de ADI. Por outro lado as resoluções do TSE podem ser objeto de controle.

7.6.        Participação do Procurador Geral da Republica, PGR, e do Advogado Geral da União, AGU:

7.6.1.   PGR:

Vai se manifestar em todas as ações do controle concentrado, inclusive naquelas por ele propostas, alias é possível inclusive que ele se manifeste em contrario, sem que isso signifique desistência da ação. Art. 103, §1º, CF. ate porque esse é um processo objetivo em que não se admite desistência, nos termos do art. 5º da lei 9868/99.

É um legitimado ativo segundo o art. 103, VI, CF.

Atua como defensor da constituição e opina pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, já que sua atuação é livre e independente.

7.6.2.   AGU:

Não é um legitimado ativo, mas atua nas ações de inconstitucionalidade, segundo art. 103,§3º da CF.

Obs: a doutrina critica a não atuação do AGU na ADC tendo em vista que nos termos do art. 24 da lei 9868/99 a ADC é ação de natureza ambivalente, caráter dúplice, portanto a improcedência do pedido significa inconstitucionalidade da norma.

A sua atuação é vinculada e opina pela constitucionalidade da lei ou ato normativo.

Obs: o AGU devera defender a constitucionalidade da norma ainda que pessoalmente a entenda incompatível com a CF e ainda que a inconstitucionalidade seja chapada, obvia. No entanto o STF mitigou tal obrigação em duas oportunidades:

·         Se o STF no controle difuso já houver se manifestado pela inconstitucionalidade da norma não subsiste para o AGU a obrigação de defendê-la em eventual ADI. Segundo ADI 1616.

·         Se a norma afrontar interesses da união, em face da incompatibilidade entre as duas funções institucionais do AGU, (art. 103, §3º e art. 131, CF) entendeu o STF pela desnecessidade de o AGU defender a constitucionalidade da norma.

7.7.        Pluralização do debate:

7.7.1.   Por intermédio da atuação do AGU:

Não consiste na realização do contraditório, pois o processo é objetivo.

7.7.2.   Por meio das audiências publicas:

Previsto no art. 9º, §1º da lei 9868/99.

7.7.3.   Atuação do “amicus curae”:

Previsto no art. 7º, §2º da lei 9868/99. É conhecido como o amigo da corte, que será ou não admitido por despacho irrecorrível do relator. Ressalve-se, no entanto que o STF reconhece que se o despacho tiver conteúdo denegatório pode o “amicus curae” solicitar a reconsideração, o que é considerado para parte da doutrina como autorização para recorrer. ADI 1104 e ADI 3105.

Requisitos para a sua admissão:

·         Relevância da matéria;

·         Representatividade do postulante;

·         Pertinência temática, interesse de agir (requisito jurisprudencial ADI 3931);

Prazo de ingresso do “amicus curae”: como o §1º do art. 7º da lei 9868/99 foi vetado, o STF jurisprudencialmente é que constitui tal prazo. Segundo a ADI 4071, o prazo de ingresso do “amicus curae” é a remessa dos autos a mesa de julgamento.

Conforme a ADI 2777 o STF admite sustentação oral por parte do “amicus curae”.

7.8.        Medida cautelar (art. 102, I, “p”, CF):

7.8.1.   Pressupostos:

·         Fumus boni iuris:

o   Plausibilidade;

o   Verossimilhança;

·         Periculum in mora.

7.8.2.   Força da medida:

·         Suspenção da vigência da norma;

·         Suspenção do julgamento dos processos que tenham a norma como objeto;

·         Tornar aplicável a legislação anterior, caso existente, salvo expressa manifestação do STF em contrario. Esse é o efeito represtinatório da lei 9868/99.

Obs: a represtinação esta prevista no art. 2º da LINDB, que a define como uma:

·         Sucessão temporal de leis; Exemplo: “lei a” é revogada pela “lei b”, entra em vigor “lei c” e revoga “lei b”, dando vigência novamente a “lei a”.

·         Só existe se de forma expressa a “lei c” dispuser o retorno da “lei a”

·         Deve haver duas revogações efetivas;

·         O efeito é “ex nunc”.

Obs: efeito represtinatório, art. 11, §2º da lei 9868/99:

·         Deve haver a sucessão temporal de duas leis mais uma medida cautelar da ADI revogando a lei;

·         Possui efeito tácito ou automático;

·         Possui uma revogação aparente, pois depende do resultado final da ADI.

·         Possui efeito “ex tunc”.

7.8.3.   Efeitos da cautelar:

·         “erga omnes”;

·         Vinculante;

·         “ex nunc” como regra geral, mas por razão de segurança jurídica pode retroagir.

Obs: tais efeitos referem-se à concessão de cautelar, a não concessão não interfere na posição que a norma ocupa no ordenamento, pois esta mantem-se com presunção relativa de constitucionalidade. Por isso se o STF não conceder a cautelar pode um tribunal inferior ou um juiz decidir pela inconstitucionalidade da norma, sendo que desta decisão não cabe reclamação.

Obs: Gilmar Ferreira Mendes manifestou no RE 2810 o entendimento de que a não concessão de cautelar reforça a presunção de constitucionalidade da norma.

7.8.4.   Cautelar em ADC:

·         Mesmos pressupostos da ADI;

·         Não há suspensão da norma;

·         Não há efeito represtinatório;

·         Suspende o julgamento dos processos;

·         Possui os mesmos efeitos da ADI;

Obs: a concessão de cautelar deve se dar por maioria absoluta, salvo quando houver recesso que basta o voto do relator, devendo sua decisão ser referendada pelo pleno. No entanto o STF tem mantido a concessão de cautelar pelo relator sendo ad referendum pelo pleno em situações de extrema urgência.

Obs: assim como em ADI o efeito pode ser por exceção “ex tunc”. Exemplo ADI 9 e ADI 12 onde diz que de acordo com art. 21, CF, a cautelar em ADC tem eficácia de 180 dias, devendo então a ação ser julgada neste período sob pena de o andamento dos processos ser retomado. Parece, no entanto que o STF admite a prorrogação do prazo, como aconteceu na cautelar nº4.

7.9.        Efeitos da decisão de mérito:

7.10.     Erga omnes:

Decorre do caráter objetivo do processo, ou seja, o processo não tem partes.

7.11.     Efeito vinculante:

Apareceu primeiro na ADC com a EC 3 de 1993. A ADI ganhou efeito vinculante jurisprudencialmente antes de obtê-lo legalmente com a lei 9868/99.

Constitucionalmente o efeito veio com a EC 45 de 2004.

7.11.1.Na extensão subjetiva:

·         Quem é atingido pelo efeito vinculante:

o   Todos os demais órgãos do poder judiciário, menos o STF, pois não esta vinculado as suas próprias decisões, para evitar o fenômeno da fossilização da Constituição.

Obs: o plenário do STF não esta vinculado, mas as turmas e relatores sim.

o   Poder executivo na administração direta e indireta, nas três esferas.

Obs: salvo na produção normativa, pois a vinculação no exercício desta tarefa implicaria na vinculação obliqua do legislador. Exemplo: além da edição da MP, lei delegada e decreto autônomo, aparece também a apresentação de projeto de lei, com sanção ou veto.

o   Poder legislativo menos na sua produção normativa.

7.11.2.Na extensão objetiva:

·         Qual parte da decisão será atingida pelo efeito vinculante:

o   Relatório (não é atingido);

o   Dispositivo é vinculado;

o   Fundamentação:

§  “obter dicta” é aquela que não precisa ser dita no processo, sendo não vinculada;

§  “Racio decidente” são os motivos determinantes, para maioria da doutrina não é vinculado;

Obs: para a teoria restritiva, que é majoritária na doutrina, o efeito vinculante na extensão objetiva só atinge o dispositivo.

Obs: para a teoria extensiva ou teoria da transcendência dos motivos determinantes, o efeito vinculante atinge as razoes de decidir ou motivos de decidir que foram postos na fundamentação. O STF já adotou todas as duas teorias, no RE 5097 adotou a teoria restritiva e no RE 2986 adotou a teoria extensiva ou da transcendência dos motivos determinantes.

Obs: se adotada a teoria da transcendência como consequência toda vez que o STF declarar uma norma inconstitucional esta decisão atingirá todas as demais normas paralelas, semelhantes, ainda que não tenham sido objeto de ação na corte, afinal se a “lei a” é inconstitucional pela “razão x”, a “lei b” semelhante a “lei a” também será pelo mesmo motivo.

7.11.3.Diferenças entre efeito erga omnes e efeito vinculante:

·         Aspecto subjetivo:

o   Erga omnes é mais amplo atinge poder publico e particulares;

o   Vinculante é mais restrito, pois só atinge poder publico;

·         Aspecto objetivo:

o   Erga omnes só atinge a parte dispositiva;

o   Vinculante atinge o dispositivo e segundo a transcendência atinge também uma parte da fundamentação.

·         Alcance das normas paralelas:

o   Erga omnes nunca vai acontecer;

o   Vinculante acontecerá com a adoção da transcendência.

Obs: de acordo com o STF não cabe reclamação constitucional contra nova lei editada pelo poder legislativo, quando o fundamento da reclamação consiste no fato de a nova lei ter conteúdo idêntico a lei anterior declarada inconstitucional pelo STF em ADI, já que o legislador, na produção normativa, não fica vinculado pelas decisões da corte. RE 2631 e RE 1850.

7.12.     Efeito quanto à retroatividade:

7.12.1.Regra geral:

·         O efeito será “ex tunc”;

Obs: toda decisão sobre questão de constitucionalidade vai ter que respeitar o quórum especial do art. 22 da lei 9868/99, que exige:

·         2/3 do STF, ou seja, oito ministros;

·         Para modular os efeitos para “ex tunc” necessário maioria absoluta, ou seja, seis ministros.

7.12.2.Natureza jurídica do ato inconstitucional:

·         Ato inexistente:

o   Corrente sustentada por “Seabra Fagundes”, sendo a corrente minoritária, diz que se o ato afronta a CF/88 ele não existe no ordenamento jurídico.

·         Ato nulo:

o   Essa teoria diz que o ato que ofenda a CF/88 é nulo e não produz nenhum efeito, sendo que a norma nasce com um vicio irreparável, sendo uma sentença declaratória. Essa teoria foi criada nos Estados Unidos e foi adotada pelo Brasil como regra.

·         Ato anulável:

o   Fundada no direito austríaco por “Hans Kelsen”, onde diz que enquanto ninguém se manifestar a norma é constitucional e produz todos seus efeitos, a uma presunção de validade, até uma sentença constitutiva, pois quando a sentença é prolatada é constituída nova situação.

7.12.3.Modulação de efeitos:

No aspecto temporal ocorre quando a corte se afasta da regra geral e prolata decisão não retroativa, “ex nunc”. Art.27 da lei 9868/99.

Obs: em que pese a autorização legal para modulação, só existir para o controle concentrado, é pacifica a posição do STF em permitir a modulação também no controle difuso.

·         Requisitos para a modulação:

o   Declaração de inconstitucionalidade.

Obs: a doutrina diverge e aponta exemplos em que a modulação de efeitos no juízo de constitucionalidade seria necessária.

o   Motivos de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

o   Manifestação de 2/3 dos seus membros.

Obs: o STF no informativo 600 definiu que a modulação de efeitos é procedimento bifásico, escalonado e progressivo, com duas fases distintas e autônomas, sendo que a segunda só ocorre quando na primeira se conclui pela inconstitucionalidade. Definiu ainda a corte que é possível a suspensão do julgamento para colher votos de ministros ausentes quando na assentada não se alcançou o quórum. Exemplo: edição de norma STF decide pela inconstitucionalidade, com quórum normal produz efeitos “ex tunc”, com quórum de 2/3 modula produzindo efeitos “ex nunc”, podendo ser aplicada a teoria da anulabilidade onde o efeito será “pro futuro”, ou seja, ficara valendo ate certa data.

Obs: o STF estranhamente no informativo 619 declarou a não recepção da lei 6880/80, por incompatibilidade com os arts 142, §3º, X, e art. 37, I, da CF, mas sua decisão só produziu efeitos dia 31 de dezembro de 2011, o que nos permite concluir que a solida jurisprudência da corte é pela impossibilidade de modulação ante a inexistência de declaração de inconstitucionalidade, pois neste caso o efeito é “pro futuro”, já que o juízo é de não recepção e não de declaração de inconstitucionalidade.

Obs: a jurisprudência do STF é no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, quando não há pedido anterior nesse sentido antes do julgamento da ação. O próprio STF, todavia abandona esse posicionamento e com desapego formal reconhece os embargos com fim exclusivo de modulação em mais de uma oportunidade. Informativo 599, ADI 3601 e Informativo 619, RE 500171.

7.13.     Efeito represtinatório:

Adstrito à declaração de procedência da ADI.

7.14.     Ultimas questões:

·         Não se admite desistência de ADI nem de ADC, art. 5º e art. 16 da lei 9868/99, pois não tendo partes o processo é objetivo.

·         Não cabem recurso, nem ação rescisória da decisão de ADI ou ADC, salvo embargos de declaração, segundo o art. 26, da lei 9868/99.

Obs: não se admite rescisória em razão da causa de pedir ser aberta, o que significa que o STF não esta adstrito aos fundamentos apresentados pela parte. Como se sabe o art. 3º da lei 9868/99 exige que a petição para ser apta tem que trazer pedido com especificações e fundamentos, todavia o STF não esta obrigado a basear sua decisão no fundamento escolhido pela parte.

·         ADI e ADC são ações de caráter dúplice e natureza ambivalente, de acordo com art. 24 da lei 9868/90, afinal a decisão pela improcedência ou procedência de qualquer das ações produz os mesmos efeitos, que são erga omnes, vinculante e em regra ex tunc.

·         Apesar de o art. 18, §2º da lei 9868/99, ter sido vetado, admite-se a participação de amicus curae também em ADC por analogia ao art. 7º, §2º, lei 9868/99.

·         O intuito da ADC é transformar a presunção de constitucionalidade ate aqui relativa em absoluta. Mas para que o STF não seja convertido em mero órgão de consulta tal presunção precisa estar sendo atacada para que a ADC seja conhecida. A ADC tem, portanto um requisito de admissibilidade não compartilhado com a ADI, qual seja a relevante controvérsia judicial prevista no art. 14, III, da lei 9868/99.

Obs: a demonstração de relevante controvérsia judicial é feita quando se anexa na petição inicial decisões contraditórias.

7.15.     Procedimento sumário no julgamento da ADI (art. 12, lei 9868/99):

·         Requisitos:

o   Pedido de cautelar na inicial;

o   Relevância da matéria;

o   Especial significado para ordem social e segurança jurídica.

·         Tramite:

o   10 dias para prestação de informações (procedimento normal 30 dias);

o   5 dias sucessivamente para manifestação do PGR e AGU (no procedimento normal 15 dias).

Obs: ao invés de julgar a cautelar o tribunal já avaliaria de uma vez só o mérito, prolatando julgamento definitivo.

·         Inicio da produção de efeitos da decisão do STF:

o   Reclamação constitucional 2576, diz que é a partir da publicação da ata da sessão de julgamento.

·         Efeitos da decisão

o   No plano normativo, a lei ou ato normativo inconstitucional será aplicado à teoria da nulidade, que diz que a lei nunca produziu efeitos.

o   No plano individual, depende da incidência ou não de formulas preclusivas.

Obs: a decisão do STF no controle concentrado abstrato, via de regra, só opera efeitos no plano individual quando o sujeito ainda pode se valer de algum instrumento jurídico que torne a decisão normativamente aproveitável, exceto a situação prevista no art. 475, §1º do CPC, que determina que o titulo judicial fundado em lei inconstitucional torna-se inexigível a partir da decisão do supremo. ADI 3740.

7.16.     Técnicas de decisão:

7.16.1.Inconstitucionalidade total:

Normalmente deriva de vicio formal, mas também surge na ocorrência de vicio material na difícil hipótese de todos os artigos da lei serem inconstitucionais ou na hipótese de termos partes validas e invalidas, mas a parte valida é diretamente dependente da parte invalida.

7.16.2.Inconstitucionalidade parcial ou com redução do texto:

Decorre do principio da parcelaridade ou divisibilidade das leis. A restrição do art. 66, §2º CF, não existe para o STF, podendo o mesmo declarar inconstitucional uma palavra ou um artigo.

Obs: mas o STF não pode com esse instrumento criar um diploma novo, porque ele não pode atuar como legislador positivo.

7.16.3.Sentenças intermediárias:

Importa em abandono da leitura ortodoxa tradicional de que o ato é compatível com constituição ou não é. Começou a ser utilizada a partir de 1987, no congresso dos tribunais europeus.

7.16.3.1.    Normativas:

São aquelas na qual o judiciário flerta com a atividade legislativa é em sua decisão oferta uma solução normativa geral e abstrata.

·         Normativas interpretativas:

o   Interpretação conforme a constituição (requisitos):

§  Texto de lei plurivoco, deve haver mais de um entendimento.

§  Dentre as variadas leituras diferentes do texto a corte escolhe aquela que melhor se coaduna com a CF/88.

§  Com intuito de salvar a norma, fazendo valer o principio da economia legislativa e o principio da supremacia da constituição.

§  Tem como limite a literalidade do texto.

Obs: na interpretação conforme a ADI é declarada improcedente, pois a norma é constitucional.

o   Nulidade parcial sem redução de texto (requisitos):

§  Tinha-se uma norma plurivoca que comportava mais de uma leitura ou sentido, nesta decisão o STF identifica um viés hermenêutico de aplicação, de decisão ou extensão da norma que não se coaduna com a constituição.

Obs: neste caso a ADI é procedente, pois a norma é inconstitucional. Exemplo: tributo sujeito ao principio da anterioridade, art. 150, II, “b”, CF, instituído em um ano e cobrado no mesmo exercício financeiro, a declaração de inconstitucionalidade neste caso não necessariamente incide sobre o texto que pode ser valido, ficando o descompasso com a constituição restrito a aplicação do tributo no mesmo exercício financeiro em que instituído. Que se tem neste caso é a intangibilidade do texto e alteração feita por meio de hermenêutica.

o   Aditivas:

§  Quando a lei é insuficiente, pois não abarca todas as situações jurídicas que deveria abarcar. Quando a decisão do judiciário passa abarcar situações jurídicas inicialmente contempladas pela lei neste caso será aditiva.

§  Surgimento na Itália, sentença normativa 170 de 1970, inicio do sentido da sentença normativa aditiva.

§  No Brasil a sentença normativa aditiva surgiu no RE 249026, onde o STF determinou o saque do FGTS em hipótese não contemplada pela lei 8036/90. No MI 670, 708 e 712, o STF determinou que a greve do servidor público, art. 37, VII, CF, fosse regulada utilizando a lei de greve da iniciativa privada que é a lei 7783/89.

o   Substitutivas:

§  É quando o judiciário se substitui na figura do legislador e cria regramento inexistente ou substitui aquele existente.

§  Exemplo corte italiana sentença normativa 289.

§  Casamento homossexual no Brasil, considerado ativismo judicial, esta forma de sentença não é aceita no Brasil.

7.16.3.2.    Sentença transitiva ou transacional:

Se o risco nas sentenças normativas era o de violar a separação dos poderes, aqui o perigo encontra-se no abandono da função de guardião da constituição que a corte possui.

É chamada de transacional porque nesses casos a supremacia da constituição recebe leitura axiológica e passa a ser lida como um valor, passível então de ponderação em face de outros fatores que para nos são igualmente caros.

·         Inconstitucionalidade sem efeito hablativo ou inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade:

o   Nessa técnica a corte reconhece à inconstitucionalidade e só não pronúncia a nulidade por impedimento politico pragmático decorrente de situações fáticas. Exemplo: ADI 2240, município ate então putativo Luiz Eduardo Magalhaes.

·         Inconstitucionalidade com hablação diferida (modulação de efeitos):

o   É a possibilidade de modulação de efeitos para “ex tunc”, anteriormente abordada.

·         Apelo ao legislador ou sentença apelativa:

o   É aquela em que a norma ainda é inconstitucional ou possui uma inconstitucionalidade progressiva. Exemplo: HC 70514, onde o prazo em dobro ainda é constitucional, pelo menos até as defensorias em âmbito estadual se estruturarem tão bem como o Ministério Público. RE 477399, 147376.

7.17.     Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF:

É uma norma constitucional de eficácia limitada, segundo o art. 102, §1º, CF.

A ADPF é regulada pela lei 9882/99.

7.17.1.Competência:

O STF é competente para julgar a ADPF.

Obs: não há competência dos TJ porque os estados não podem instituir ADPF, sendo a única ação do controle concentrado que não pode ser instituída no estado.

7.17.2.Legitimidade:

Os membros constantes do art. 103 da CF são legitimados para instaurar uma ADPF, assegurado pelo art. 2º da lei 9882/99.

7.17.3.Parâmetro:

Não é a CF como um todo, o parâmetro são apenas os preceitos fundamentais. Sendo que preceito é o modo de agir determinado por um dispositivo. E o preceito se torna fundamental quando é indispensável à identificação da constituição.

Em uma primeira corrente minoritária de “José Afonso da Silva” e “André Ramos Tavares” todas as normas da constituição são preceitos fundamentais.

Para uma segunda corrente majoritária existem normas na CF/88 mais fundamentais que outras sem que isso implique em hierarquia ou escalonamento normativo, apenas axiológico.

Obs: não há nenhuma estipulação legal ou constitucional do que seja os preceitos constitucionais, o rol esta sendo construído jurisprudencialmente. Na ADPF nº1 por questão de ordem foi definido que o STF construiria o rol. Na ADPF 33 o STF definiu que os princípios fundamentais do art. 1º a 4º da CF, assim como o art. 34, VII, da CF, que traz os princípios constitucionais sensíveis e as clausulas pétreas art. 60, §4º CF, são preceitos fundamentais, assim como os direitos fundamentais dispostos no art. 5º ao 17º da CF.

Obs: na ADPF 101 o STF definiu que o art. 170 “caput” e art. 170, I, VI e p.u., art. 196, art. 225, da CF, são preceitos fundamentais. E na ADPF 130 o STF definiu que o art. 220 é preceito fundamental.

7.17.4.Objeto:

O que pode ou não ser objeto da ADPF. Como a ADPF foi criada em 1988 e teve o nítido e indiscutível objetivo de completar o controle abstrato, ela suportará como objeto normas e outros atos de discussão por intermédio das ações até aqui estudadas.

·         Caráter subsidiário, conforme art. 4º, §1º da lei 9882/99:

o   A arguição só será utilizada quando não houver outro meio de mesma efetividade, extensão e imediaticidade para ser usado.

o   Na ADPF 72 o STF reconheceu a fungibilidade entre ADPF e ADI.

o   Na ADPF 100 o STF reconheceu que a existência da possibilidade de instauração de controle concentrado em âmbito estadual inviabiliza a utilização de arguição.

o   Na definição do objeto imprescindível destacar a existência de duas espécies de ADPF.

·         Arguição autônoma, art. 1º, “caput”, da lei 9882/99:

o   Pode ser preventiva ou repressiva;

o   Tem por objeto ato do poder publico;

o   Ato de poder publico é ato de cunho normativo, administrativo e até mesmo uma decisão judicial.

Obs: na ADPF 80 o STF definiu que sumula não poderia ser objeto de ADPF, pois não é ato do poder publico.

Obs: na ADPF 43 o STF decidiu que PEC não é ato de poder publico e por isso não pode ser objeto de ADPF.

Obs: na ADPF 1 o STF entendeu que veto não é ato de poder publico e por isso não pode ser objeto de ADPF.

Obs: ver questão da segunda fase do DF de 2009, e o posicionamento de alguns autores como Gustavo Binenbojm no sentido de que o veto jurídico, porque baseado na inconstitucionalidade, restringe a discricionariedade presidencial e, portanto tem contornos vinculados apreciáveis pelo judiciário em ADPF. Na ADPF 45 com posição monocrática ministro Celso de Melo deu posicionamento nesse sentido.

7.17.5.ADPF incidental:

Prevista no art. 1º, p.u., I, da lei 9882/99. Mesmo nomeada como incidental é uma ação do controle concentrado com todas as características pertinentes ao processo objetivo. A diferença é que surge a partir de controvérsia constitucional instaurada no judiciário em controle difuso quando um dos legitimados do art. 103 CF resolve queimar etapas e leva a discussão diretamente ao STF por meio de ADPF.

Opera-se aqui uma cisão funcional de competência no plano vertical, pois a corte só julga a controvérsia constitucional ficando o mérito das ações a cargo das instancias ordinárias.

Obs: quem for parte na controvérsia não é legitimado a procurar o STF.

·         Objeto:

o   A ADPF incidental pode ter por objeto lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os pré constitucionais, ou seja, norma já revogada. ADPF 84.

8.     Omissões inconstitucionais:

8.1.        ADO – Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, art. 103, §2º, CF:

·         Competência:

o   STF e TJ no controle de omissões estaduais, art. 125, §2º, CF.

·         Legitimados:

o   Os mesmos do art. 103, CF. se o legitimado é o autor da omissão, então ele não será mais legitimado a propositura da ADO.

·         Objeto:

o   Norma constitucional de eficácia limitada.

·         Regulamentação:

o   Lei 12063/09 que modificou a lei 9868/99.

o   No combate a síndrome da inefetividade das normas constitucionais tem-se um remédio constitucional chamado mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI, CF, que existe também na modalidade coletiva por analogia ao art. 5º, LXX, CF (MI 361) que não é fungível com a ADO (MI 395).

8.2.        Mandado de injunção:

·         Competência:

o   Controle difuso limitado, não é qualquer órgão do judiciário, há que haver previsão expressa da CF/88, art. 102, I, “q”, art. 105, I,”h”, art.121, §4º, I, ou na constituição estadual ou lei federal que não existe.

·         Legitimidade:

o   Qualquer pessoa física ou jurídica que demonstre que a inexistência da norma acarrete o não exercício de um direito, liberdade constitucional ou prerrogativa inerente a nacionalidade, soberania ou cidadania.

·         Objeto:

o   Para a doutrina majoritária o MI serve para tutelar omissões dos direitos fundamentais apenas, já que o MI esta inserido neste capitulo dos direitos fundamentais.

o   Para o STF o MI serve para tutelar qualquer norma constitucional que não estiver tutelada.

Obs: MI e ADO não são fungíveis, segundo decisão proferida no MI 395.

·         Efeitos do MI:

o   Teoria não concretista:

§  Por meio desta entende-se que o judiciário não seria capaz de concretizar o direito, pois só deve detectar a falta da norma e comunicar ao poder competente.

Obs: o STF trabalhou com essa teoria até outubro de 2007.

·         Teoria concretista:

o   Geral:

§  A decisão produz efeitos erga omnes. Exemplo MI 670, 708, 712, tratou da greve no serviço publico aplicando a lei 7783/89 dando uma sentença normativa de perfil aditivo.

Obs: o STF adotou essa teoria.

o   Individual:

§  Direta: o STF soluciona o problema inter partes, sendo que nesta não há comunicação previa ao legislador, tampouco nova concessão de prazo para edição da norma.

Obs: essa é a teoria adotada pelo STF atualmente. MI 721, 728.

§  Intermediária: posição defendida pelo ex ministro “Neri da Silveira” na ata 7 sessão extraordinária do STF de 1995. Nessa sessão o judiciário deveria conceder novo prazo para que o legislador edite a norma, falava-se na época de um prazo de 100 dias, que é o prazo do processo legislativo sumario, art. 64, §2º, §3º, CF, findo o prazo sem a produção normativa estaria o judiciário autorizado a solucionar a questão para as partes.

8.3.        Efeitos na ADO (art. 103, §2º, CF):

O STF só pode declarar a inconstitucionalidade da omissão e comunicar ao poder competente para que ele em cumprimento a decisão adote as providencias necessárias.

O prazo de 30 dias que existe para o órgão administrativo pode ser ampliado, pois normalmente é insuficiente, por autorização da lei 12063.

8.3.1.   Avanços nos efeitos da ADO:

A existência de projetos de lei em tramite não obsta o conhecimento da ADO, pois a omissão persiste. Informativo 466.

O STF tentou fixar prazo, na espécie de 18 meses, para edição de lei. No entanto não foi bem acatada, nem pela doutrina nem pelo poder legislativo, então o STF para minimizar a suposta ingerência indevida concluiu que não se tratava de fixar prazo para elaboração de lei, mas tão somente estabelecer qual seria um parâmetro razoável para edição da norma.

8.4.        Medida cautelar:

Para mandado de injunção continua não cabendo liminar. Em ADO interposta contra omissão parcial já entendia o STF ser cabível, afinal ADO por omissão parcial e ADI são ações fungíveis, a lei 12063 somente explicitou tal possibilidade. Inovou, no entanto ao permitir no art. 12, “f”, a concessão de liminar frente a ADO interposta em face de omissão total.

9.     Controle concentrado em âmbito estadual (art. 125, §2º, CF):

9.1.        Ações:

A única ação autorizada expressamente pelos estados é a ADI. O STF se manifestou no sentido de permitir a instituição de ADO em âmbito estadual. (RE 148283). Já a ADC é possível tendo em vista o seu caráter dúplice e ambivalente.

Obs: não é possível ADPF no âmbito estadual, já que preceito fundamental é só na CF/88 e tem caráter subsidiário a ADPF.

9.2.        Competência:

A competência é do TJ. Nem mesmo o STF poderia julgar tendo como parâmetro a constituição estadual. ADI 717.

9.3.        Parâmetro:

Normas da constituição estadual, tanto as de repetição obrigatória, quanto as de imitação, quanto as autônomas, mas jamais a CF/88 será parâmetro substituindo a constituição estadual.

Obs: cuidado, pois o TJ pode ter por parâmetro a CF/88 desde que esteja no controle difuso.

Obs: a decisão do TJ no controle concentrado é soberana, mas se submete a RE a ser julgado pelo STF, com eficácia erga omnes ainda que seja instrumento do controle difuso, quando a norma da constituição estadual eleita como parâmetro for de repetição obrigatória. RE 383.

9.4.        Objeto:

Leis ou atos normativos estaduais ou municipais.

9.5.        Legitimidade:

A única regra apresentada pela CF/88 é aquela que veda a legitimidade de agir a um único órgão.

Segundo a doutrina, não pode a constituição estadual entregar a legitimidade a qualquer pessoa, afinal se assim fizer estará assemelhando o controle difuso ao controle concentrado de forma inadequada.

Existem aqui dois modelos de escolha dos legitimados:

·         Introversão:

o   É aquele que concede a legitimidade só a órgãos públicos.

·         Extroversão:

o   É aquele que a legitimidade alcança órgãos externos ao poder publico, como por exemplo, os conselhos de classe. Esse é o posicionamento adotado pela CF/88.

Obs: de acordo com o STF no RE 261677 podem as constituições estaduais ampliar o rol de legitimados alcançando inclusive entidades ou autoridades não consagradas no art. 103 da CF/88.

9.6.        Simultaneidade de ADI:

Isso ocorre quando uma mesma lei estadual é objeto de ADI perante o STF e o TJ, neste caso o processo no STF segue e o do TJ fica paralisado. Desta forma se o STF julga procedente a ADI a norma é considerada inconstitucional, ficando prejudicada no TJ a ADI por perda do seu objeto. No entanto se o STF julgar improcedente a ADI, a norma é considerada constitucional em fase da CF/88, podendo o TJ dar seguimento a ADI e declarar a norma inconstitucional em face da constituição do estado.