DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Exame de Ordem - OAB EXAME DE ORDEM - OAB

1.     PODERES DA ADMINISTRAÇÃO:

1.1.        Conceito:

São prerrogativas ou competências de direito público que a ordem jurídica reconhece a administração, como instrumentos para submeter a vontade individual ao bem estar coletivo, garantindo assim o bem comum e a preservação do interesse público.

1.2.        Fundamento:

Principio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

1.3.        Vícios no exercício do poder administrativo:

1.3.1.   Insuficiência de poder:

Trata-se de ilegalidade por omissão, isto é, a administração pública deixa de exercer o poder o qual estava obrigada.

1.3.2.   Abuso de poder:

Trata-se de vicio por ação que se desdobra em:

·         Excesso de poder:

o   Ocorre quando o agente público exorbita suas atribuições legais. Trata-se de vicio no elemento subjetivo do ato administrativo. Exemplo: fiscal da vigilância possui competência para multar e interdita. A regra é que os erros podem ser sanados ou convalidados pelo superior.

·         Desvio de poder ou Desvio de finalidade:

o   Ocorre quando o agente público embora competente e no exercício da sua competência pratica um ato visando fim diverso do previsto na lei. Trata-se do vicio no elemento finalidade do ato administrativo e não pode ser sanado. É a famosa expressão “pau que nasce torto nunca se endireita”.

Obs: a intenção do agente público é irrelevante para a caracterização do desvio de finalidade, isto é, não interessa se houve ou não vontade de prejudicar o interesse público. Exemplo: governador de Minas Gerais que desviou dinheiro da reforma agraria para a seca do Vale do Jequitinhonha, já que este se encontrava em situação de emergência, mesmo nesse caso o ato do Governador é ilegal. Outra atividade bastante corriqueira que também é considerada ilegal é a transferência do servidor publico para puni-lo. Art. 2º, P.U., alínea “a”, “e”, da lei 4717/65, lei da ação popular.

1.4.        Modalidades:

A doutrina tradicional aponta os seguintes poderes administrativos (Hely Lopes Meireles):

·         Poder vinculado e discricionário;

·         Poder disciplinar;

·         Poder hierárquico;

·         Poder regulamentar;

·         Poder de policia;

1.4.1.   Poder vinculado e poder discricionário:

Essa classificação considera a existência ou não de liberdade que a lei reconhece a administração para atuar. Se há liberdade o poder é discricionário, senão há liberdade o poder é vinculado.

Obs: Maria Silvia Di Pietro entre outros entende que não existe um poder vinculado e um poder discricionário, pois na verdade vinculação e discricionariedade são características de outros poderes ou competências. Afirma ainda que o poder vinculado traduz uma restrição e não um poder.

Obs: toda autorização é ato discricionário e toda licença é ato vinculado do ponto de vista conceitual.

1.4.2.   Poder disciplinar:

1.4.2.1.       Conceito:

É o poder que a administração possui de apurar infrações e aplicar penalidades em relação aos sujeitos condicionados a disciplina interna da administração.

Obs: pessoas sujeitas à disciplina interna da administração:

·         Servidores públicos no âmbito de cada esfera de poder;

·         Os contratados pela administração pública, art. 58, IV, da lei 8666;

·         Estudantes de escolas públicas;

·         Doentes em hospitais públicos.

1.4.2.2.       Fundamento:

A existência de um vínculo de sujeição especifica do administrado em relação à administração.

1.4.2.3.       Principal característica:

Discricionariedade; para apurar infrações o ato é vinculado, mas para aplicar penalidade o ato é discricionário, no entanto se a lei fixar uma única penalidade para aquele caso o ato será vinculado.

1.4.2.4.       Meios de exercício em relação ao servidor público:

·         Sindicância:

o   É o procedimento administrativo de natureza inquisitório voltado para apurar infrações disciplinares. Não há contraditório e não há penalidade, salvo art. 144 da lei 8112 que previu que a sindicância pode resultar em aplicação de penalidade de natureza leve.

·         PAD – processo administrativo disciplinar:

o   Art. 146 da lei 8112;

·         Verdade Sabida:

o   Ocorre quando a penalidade é aplicada pela autoridade competente que tomou conhecimento direto e imediato do ocorrido.

Obs: a verdade sabida não existe no Brasil em virtude do art. 5º, LV, CF. a sumula vinculante 5º revogou a sumula 343 do STJ, que dizia que era necessário advogado no PAD.

Obs: José dos Santos Carvalho Filho entende que o poder disciplinar não existe, na verdade para ele disciplina é um fato administrativo.

1.4.3.   Poder hierárquico:

1.4.3.1.       Conceito:

É o poder da administração de ordenar a atuação administrativa, distribuindo e escalonando as atribuições de seus órgãos, revendo e fiscalizando os atos de seus agentes e criando relações de coordenação e subordinação no interior da administração pública.

Obs: Maria Silvia Di Pietro prefere falar em poderes decorrentes da hierarquia. Já Jose dos Santos Carvalho Filho prefere falar que esse poder não existe, pois na verdade para ele seria um fato administrativo.

Obs: a hierarquia dos poderes hierárquicos constitui uma realidade interna, intrasubjetiva, já que não há hierarquia entre pessoas diferentes. Aonde há função administrativa há poderes hierárquicos, logo ela existe no âmbito dos três poderes, legislativo, executivo e judiciário.

1.4.3.2.       Poderes hierárquicos:

·         Poder de comando:

o   É o dever de obediência, salvo se a ordem for manifestamente ilegal;

·         Poder de fiscalização:

o   Superior deve fiscalizar subordinado;

·         Pode de revisão:

o   É o poder de autotutela, ou seja, de poder rever seus próprios atos para revogar ou anular. O pedido de reconsideração não decorre do poder hierárquico.

Obs: a autotutela pode ou não decorrer do poder hierárquico.

·         Poder de aplicar penalidade em servidor público, segundo Maria Silvia Di Pietro:

o   É o poder disciplinar mais o poder hierárquico. A regra é o poder disciplinar.

·         Poder de editar atos normativos internos, segundo Maria Silva Di Pietro:

o   São aqueles poderes que se voltam apenas para o órgão. Exemplo: ordem de serviço da secretaria da saúde do estado.

Obs: poder regulamentar cria obrigações para todas as pessoas, neste caso é só para o órgão.

·         Poder de dirimir controvérsias no âmbito administrativo:

o   Especialmente relacionadas a conflito de competência.

·         Poder de delegar e avocar competências:

o   Delegação: ocorre quando a autoridade superior transfere para o subordinado o exercício da competência. É a transferência da pratica do ato.

Obs: o art. 12 da lei 9784 criou uma hipótese de delegação fora da relação hierárquica, quando houver razões de ordem técnicas, territorial, social, econômica ou jurídica.

Obs: delegar é a regra, pois decorre da hierarquia, contudo o art. 13 da lei 9784 traz três exceções a essa regra, não permitindo a delegação:

I.              Edição de ato de caráter normativo;

II.            Decisão de recurso administrativo;

III.           Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade;

Obs: responderá pelo ato ilegal quem praticou o ato ainda que na hipótese de delegação.

Obs: teoria da encampação no mandado de segurança: é a indicação incorreta da autoridade coatora na administração ou órgão. Neste caso o indica-se o subordinado devendo o mandado de segurança ser reconhecido. É requisito para a aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança a existência de relação hierárquica entre a autoridade apontada como coatora e a efetiva autoridade coatora.

o   Avocação: ocorre quando a autoridade superior chama para si competência que a lei atribuiu para seu subordinado, art. 15 da lei 9784/99, possui natureza de excepcionalidade.

3.4.4.   Poder regulamentar:

3.4.4.1.       Sentido da expressão:

·         Sentido amplo:

o   Essa expressão se refere ao poder que a administração possui de editar atos administrativos normativos. Essa expressão abrange os regulamentos, as portarias, resoluções, instruções normativas, circulares, ordens de serviço.

·         Sentido estrito:

o   Essa expressão se refere ao poder do chefe do executivo para editar regulamentos.

Obs: Maria Silvia Di Pietro chama o poder regulamentar de poder normativo da administração pública.

Obs: decreto é a forma de todos os atos do chefe do executivo, praticados, sejam de conteúdo geral ou individual.

Obs: alguns doutrinadores dividem o poder normativo da administração publica em:

·         Poder regulamentar:

o   Se referindo ao poder do chefe do executivo de editar regulamentos;

·         Poder regulatório:

o   Para se referir ao poder de outros órgãos ou autoridades de editar atos normativos, que não regulamento.

3.4.4.2.       Espécies de regulamentos (formas de Decreto):

·         Regulamentos executivos ou de execução:

o   É aquele que expedido é expedido pelo chefe do executivo para explicar o conteúdo de uma lei preexistente tornando possível sua execução.

Obs: jamais pode ignorar a ordem jurídica;

Obs: não pode ser delegada a competência para sua pratica. Art.84, p.u., da CF.

Obs: o poder legislativo pode sustar os atos do chefe do executivo, quando houver exorbitância do poder regulamentar, art. 49, V, CF.

Obs: tem natureza jurídica de ato normativo secundário, passível, portanto apenas de controle de legalidade. É infralegal, não podendo ser objeto de ADIN, ofende apenas a lei e não a CF.

·         Regulamento autônomo ou independente:

o   É aquele que disciplina relação jurídica não prevista em lei, inovando, portanto a ordem jurídica.

Obs: os regulamentos autônomos existem no Brasil:

·         Não existem desde 1988, em virtude do principio da legalidade, nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Melo.

·         Existem já que, após 2001 com o advento da EC 32, foi alterado a redação do art. 84, VI, CF, nesse sentido a maioria da doutrina e o STF na ADI 2564 de 2004.

·         Existem regimentos autônomos, restritos a alínea “a” do art. 84, VI, alterado pela EC 32, nesse sentido Maria Silvia Di Pietro.

Obs: o regulamento autônomo admite delegação, segundo art. 84,p.u., CF.

Obs: o regulamento autônomo é ato normativo primário, portanto admite controle de constitucionalidade.

3.4.5.   Poder de policia:

3.4.5.1.       Sentido da expressão:

·         Sentido amplo:

o   Essa expressão abrange tanto os atos legislativos quanto os atos administrativos que limitam direitos e liberdades em prol do interesse público.

·         Sentido estrito:

o   Essa expressão se refere apenas aos atos administrativos que limitam direitos e liberdades em prol do interesse público. Também é chamado de polícia administrativa.

3.4.5.2.       Conceito:

·         Conceito legal:

o   O exercício do poder de policia é fato gerador da taxa, art.78 do CTN.

·         Conceito doutrinário:

o   É a atividade administrativa fundada em atos de supremacia geral, consistente em limitar, condicionar e restringir direitos relacionados a liberdade e a propriedade, a fim de garantir a supremacia do interesse público, se manifestando tanto através de atos gerais quanto através de atos individuais, seja de forma preventiva, repressiva ou fiscalizadora.

Obs: supremacia geral no poder de polícia é diferente do poder disciplinar que é restrito, pois no poder de polícia não precisa ter um vinculo de sujeição.

3.4.5.3.       Fundamento:

São atos de supremacia geral alcança tudo e todos.

3.4.5.4.       Características:

·         Coercitivo, imperativo ou extroverso:

o   É aquele que sai de dentro da administração alcançando o cidadão e criando um dever.

·         Auto executório:

o   O ato de policia pode ser provocado sem necessidade de provocação judicial.

Obs: desapropriação não é auto executória, pois depende do judiciário se o morador não quiser.

·         Discricionário:

o   Dever de agir: vinculado;

o   Modo de agir: discricionário;

Obs: se a lei fixar o modo de agir nesse caso será vinculado.

·         Inelegibilidade:

o   O poder de policia não pode transferir o seu exercício a pessoas jurídicas de direito privado, mesmo aquelas que integram a administração pública.

Obs: Jose dos Santos Carvalho Filho entende ser possível a delegação as pessoas da administração indireta de direito privado, mas seu entendimento não é  majoritário.

Obs: na ADI 1717 de 2003 o STF entendeu que pessoa jurídica de direito privado não pode exercer poder de polícia.

Obs: no RESP. 817534 de 2009 o STJ entendeu que sociedade de economia mista não pode exercer poder de policia em matéria de trânsito.

Obs: doutrina e jurisprudência entendem que é possível delegar a pessoa privada a pratica de atos materiais anteriores ou posteriores ao ato de polícia. Exemplo: instalação de equipamentos com radares de trânsito. Pessoa incumbida de implodir um prédio condenado pela administração.

3.4.5.5.       Prescrição:

É de 5 anos a contar do fato ou do ato que violar a lei, lei 9873/99. Se o processo ficar parado por mais de 3 anos ocorre a prescrição intercorrente.

3.4.5.6.       Policia administrativa x Policia judiciária:

	POLICIA ADMINISTRATIVA	POLICIA JUDICIÁRIA
REGIME JURÍDICO	Direito administrativo	Direito processual penal
ÓRGÃOS COMPETENTES	Qualquer um que a lei atribua essa finalidade	Apenas órgãos especializados, como policia federal, policia civil, policia militar
FINALIDADE	Combater o exercício de atividades antissociais	Combater os infratores da lei penal
BEM JURIDICO SOBRE O QUAL RECAI	Direitos a liberdade e a propriedade	Individuo, pessoa