DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

TJ / Minas Gerais OFICIAL JUDICIÁRIO (CLASSE D) - ESPECIALIDADE OFICIAL DE JUSTIÇA

1.    ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1.        Formas de exercício da função administrativa:

1.1.1.   Forma centralizada (centralização):

Ocorre quando a administração exerce a função administrativa por meio de seus órgãos internos.

1.1.2.   Forma descentralizada (descentralização):

Ocorre quando o estado transfere para outra pessoa o encargo para exercer a função administrativa. (administração indireta).

Obs: desconcentração é a repartição interna de competência, que acontece no interior de uma pessoa. (administração direta)

1.2.        Formas de descentralização administrativa:

1.2.1.   Descentralização geográfica ou territorial:

Ocorre quando o estado cria uma pessoa jurídica de direito público com capacidade administrativa genérica e atribuições limitadas a uma circunscrição territorial fixadas em lei.

Obs: Maria Silvia Di Pietro entendem que os territórios previstos na CF poderiam se encaixar nessa modalidade de descentralização, contudo essa opinião não é unanime.

1.2.2.   Descentralização técnica ou funcional ou por serviços ou outorga:

Ocorre quando o estado cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e ela transfere a titularidade e execução da atividade administrativa com capacidade administrativa especifica.

Obs: a criação das pessoas da administração pública indireta se encaixa nessa modalidade de descentralização.

1.2.3.   Descentralização por colaboração ou delegação:

Ocorre quando o estado transfere para alguém que já existe apenas a execução da atividade administrativa.

Obs: José dos Santos Carvalho Filho entende que quando o estado descentraliza ele nunca transfere a titularidade da função administrativa, logo ele sempre promove a delegação que pode ser:

·         Delegação legal:

o   Quando decorrer de lei;

·         Delegação negocial:

o   Quando decorrer de contrato;

Obs: formas de delegação:

·         Contato de concessão de serviços públicos, art. 2º, II, lei 8987/95.

o   Precisa de licitação;

·         Contrato de permissão de serviços públicos, art. 2º, IV e art. 40º, da lei 8987/95.

o   Precisa de licitação;

·         Ato administrativo de autorização de serviço público.

o   Não precisa de licitação.

Obs: vide lei 11079/04 que trata de PPP, também traz as possibilidade de delegação.

1.3.        Administração publica em sentido subjetivo (sujeitos que exercem a administração pública):

1.3.1.   Administração pública direta:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

        I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. (decreto lei 200/67)

1.3.2.   Administração pública indireta:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

        II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

        a) Autarquias;

        b) Emprêsas Públicas;

        c) Sociedades de Economia Mista.

        d) fundações públicas.

1.4.        ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA:

1.4.1.   Conceito:

·         Em sentido amplo:

o   Se refere a todos os órgãos do estado no âmbito dos três poderes encarregados de exercer a função administrativa. Art.37, “caput”, CF.

·         Em sentido estrito:

o   Se refere apenas aos órgãos do poder executivo, art. 4º, I do decreto lei 200/67.

1.4.2.   Teorias que tentaram explicar a natureza jurídica da relação existente entre o estado e seu agente público:

·         Teoria do mandato:

o   O agente público seria mandatário do estado.

Obs: a crítica é que tornaria o estado irresponsável pelos atos ilícitos praticados pelos seus agentes públicos, por isso quando houvesse violação quem responderia seria o mandatário e não o mandante.

·         Teoria da representação:

o   O agente público seria representante legal do estado.

Obs: críticas:

A representação é um instrumento de direito civil que serve para suprir a incapacidade. Desta forma o problema da irresponsabilidade civil do estado permaneceria, já que o representado não responde por atos ilícitos praticados pelo representante.

·         Teoria do órgão:

o   Idealizada pelo jurista alemão “Otto Gierke”, segundo ela o estado manifesta sua vontade por meio dos seus órgãos internos, cujas atribuições são fixadas pela lei, mas exercidas pelos agentes públicos de tal modo que o ato do agente é imputado ao estado. É o chamado principio da imputação volitiva.

1.4.3.   Conceito de órgão público:

É um centro especializado de competências eu existe dentro de uma pessoa. (administração direta ou indireta)

Obs: o art. 1º, §2º, I, da lei 9784/99, conceitua órgão.

1.4.4.   Criação e extinção de órgãos:

Somente por lei, mas cuidado com o art. 84, VI da CF.

1.4.5.   Principal característica do órgão:

O órgão jamais tem personalidade jurídica, pois quem tem personalidade é a pessoa jurídica de cuja estrutura o órgão faz parte.

Obs: por determinação da receita federal órgãos gestores de orçamento tem inscrição no CNPJ, mas não tem personalidade jurídica mesmo assim.

Obs: alguns órgãos de nível constitucional possuem legitimidade para postular em juízo na defesa de suas prerrogativas, mas isso não significa personalidade jurídica. Exemplo: procuradores da assembleia legislativa.

1.4.6.   Classificação dos órgãos públicos (Helly Lopes Meireles):

·         Quanto à posição estatal:

o   Independentes:

§  Possuem competência detalhada na CF. estes não se subordinam a nenhum outro órgão, só se subordinam a CF. Exemplo: Presidente da República.

o   Autônomos:

§  São aqueles subordinados a órgãos independentes. Exemplo: todos os ministérios porque estão subordinados ao presidente da republica, AGU, DPE, DPU, PGE, PGM.

o   Superiores:

§  São aqueles subordinados diretamente aos órgãos autônomos. No entanto órgão superior só possui autonomia de natureza técnica, não possui autonomia orçamentaria. Exemplo: o departamento de policia é um órgão superior subordinado ao departamento de justiça.

o   Subalternos:

§  É o órgão que executa, é o órgão que tem contato direto com o administrado. Exemplo: posto de saúde.

·         Quanto ao poder de decisão:

o   Singulares:

§  É aquele cujo poder de decisão esta afetado a apenas um agente público. Exemplo: Presidente da Republica, ministério da justiça.

o   Coletivos ou colegiados:

§  É aquele cujo poder de decisão esta afetado a uma multiplicidade de agentes, dois ou mais agentes. Exemplo: tribunal do júri, conselho de contribuintes.

·         Quanto a estrutura:

o   Composto:

§  É todo órgão que sofre desconcentração administrativa. Exemplo: Presidência da Republica que se desconcentrou em ministérios. A regra no direito administrativo é que o órgão seja composto. Sempre que houver órgão seja na administração pública direta ou indireta é porque houve desconcentração.

o   Simples:

§  É aquele órgão que não sofre desconcentração. Exemplo: delegacia. O órgão pode ser simples por que é o final de uma cadeia ou porque ele nunca desconcentrou. Exemplo: juízo, promotoria.

1.5.        ADMINISTRAÇÃO PUBLICA INDIRETA:

1.5.1.   Conceito:

É o conjunto de pessoas jurídicas, entidades, criado pelo estado para desempenhar de forma descentralizada a função administrativa ou para excepcionalmente explorar atividade econômica.

1.5.2.   Princípios:

·          Principio da reserva legal:

o   Diz que a criação das pessoas da administração indireta depende de lei especifica ou de sua autorização, art. 37, XIX, CF.

·         Principio da especialidade:

o   A finalidade que ensejou a sua criação vincula a atuação da entidade, decorre da capacidade administrativa especifica.

·         Principio da independência:

o   A entidade da administração indireta tem autonomia administrativa para desempenhar suas atribuições, não existindo relação hierárquica com o ente politico criador.

·         Principio do controle ou tutela (supervisão ministerial):

o   É o controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta.

1.5.3.   Entidades integrantes:

·         Autarquias;

·         Fundações públicas;

·         Empresas públicas;

·         Sociedades de economia mista;

·         Consórcios públicos.

Obs: predomina o entendimento no STF de que as empresas subsidiárias não integram a administração indireta, com base no art. 37, XX, CF. Exemplo: Petrobrás, sociedade de economia mista, cria Br Petro, empresa subsidiária.

Obs: não se permite sociedade de uma pessoa apenas, salvo em caráter temporário ou subsidiaria integral.

1.6.        AUTARQUIAS:

1.6.1.   Conceito:

É uma pessoa jurídica de direito público criada para desempenhar atividade típica de administração pública.

Obs: a autarquia é a única pessoa indireta que pode exercer o poder de polícia.

Obs: o inciso I do art.5º, do decreto lei 200/67, traz o conceito legal de autarquia, serviço autônomo.

1.6.2.   Criação e extinção:

Apenas por lei especifica. Art.37, XIX, CF.

1.6.3.   Bens:

São públicos, devendo-se aplicar o regime jurídico de direito público, segundo art. 98, CC. Com as seguintes características:

·         Imprescritíveis:

o   Não podem ser adquiridos por uso capião;

·         Impenhoráveis:

o   Possuem regime especial de execução, por precatórios, art. 100, CF.

·         Não onerabilidade:

o   Não pode oferecer o bem público em garantia real, penhor ou hipoteca;

·         Alienabilidade condicionada:

o   Para transferir o domínio, por venda, troca ou doação, vide art.17 ao 19 da lei 8666. O bem deve estar desafetado, não pode possuir uma finalidade pública. Avaliação, licitação e deve dizer o porquê da alienação, bens dominicais.

Obs: para a alienação de bem imóvel pertencente à pessoa jurídica de direito publico é imprescindível à autorização legislativa.

1.6.4.   Responsabilidade civil:

É o dever de reparar o dano. É uma responsabilidade objetiva, art.37, §6º, CF.

1.6.5.   Privilégios tributários:

Imunidade relativa reciproca, art. 150, §2º, CF. direito de não pagar impostos que sejam Vinculados a sua finalidade.

1.6.6.   Privilégios processuais:

Todos os privilégios processuais que o estado possui:

·         Prazos processuais dilatados:

o   O quadruplo para contestar e o dobro para recorrer.

Obs: resposta não é recurso, como por exemplo, contraminuta, contrarrazões, etc., estes tem prazo normal.

·         Reexame necessário:

o   Duplo grau de jurisdição obrigatório, recurso de oficio. No entanto só tem eficácia após a confirmação pelo tribunal.

Obs: se a decisão for de ate 60 salários mínimos ou estiver de acordo com a jurisprudência dominante não terá reexame necessário.

·         Regime especial de execução:

o   Por precatórios, segundo art.100 da CF.

Obs: a requisição de pequeno valor, RPV, é uma exceção ao precatório, trata-se de uma ordem para que o estado pague em ate 90 dias valor não superior a 60 salários mínimos.

1.6.7.   Controle:

·         Administrativo:

o   É aquele que a própria administração realiza sobre seus atos.

o   Tutela;

o   Autotutela;

·         Legislativo:

o   É o controle que o poder legislativo, auxiliado pelo tribunal de contas, exerce sobre as autarquias;

o   Art.71, CF.

·         Judicial:

o   É o controle que o poder judiciário exerce sobre as autarquias.

o   Controle de legalidade.

1.6.8.   Licitações e contratos:

As autarquias sujeitam-se as regras do art. 1º, p.ú., da lei 8.666.

1.6.9.   Conselhos profissionais:

Segundo entendimento majoritário tem natureza jurídica de autarquia. Exemplo: CREA, CRO, CRM, etc.

Obs: segundo o STF a OAB não é autarquia e não integra a administração pública indireta, não se sujeitando a nenhum tipo de controle, por isso não é uma autarquia “sui generes”. ADI 3026 de 2006.

1.6.10.Prescrição:

Prescrição processual é de 5 anos segundo o Dec. 20910/32.

            Obs: para o STJ o prazo prescricional para as ações de reparação de dano é de 3 anos.

1.6.11.Agências executivas:

É uma qualificação dada as autarquias ou fundações públicas que celebrem com o ministério superior contrato de gestão, como forma de aumentar sua autonomia administrativa, financeira e operacional, é uma qualidade momentânea, capitaneada pelo principio da eficiência.

1.6.12.Agencias reguladoras:

Segundo Maria Silvia Di Pietro agencias reguladoras é em sentido amplo qualquer órgão da administração direta ou qualquer pessoa da administração indireta a quem a lei atribua a função regulatória sobre serviços públicos que foram delegados a particulares, ou sobre atividades econômicas consideradas estratégicas.

Obs: essa figura surge no Brasil em 1995 com o plano diretor da reforma do estado e foi inspirada no direito norte americano.

Obs: no Brasil quando o legislador criou as agencias reguladoras ele deu a elas a natureza jurídica de autarquia em regime especial.

Obs: qualquer autarquia que possua mais autonomia em relação ao seu ente criador é denominada autarquia especial, nesse universo se incluem as agencias reguladoras.

Obs: características que dão especialidade as agencias reguladoras:

·         Investidura especial dos seus dirigentes, já que são nomeados pelo Presidente da Republica após aprovação pelo Senado.

·         Estabilidade no curso do mandato, apesar de ser cargo em comissão o dirigente possui estabilidade, essa é a posição adotada pelo STF.

·         Suas decisões administrativas proferidas em ultima instância ostentam a qualidade de coisa julgada administrativa, neste caso não cabe recurso hierárquico improprio, que é o recurso destinado ao presidente da republica depois de julgado pelo presidente da agencia reguladora.

1.7.        FUNDAÇÃO PÚBLICA:

1.7.1.   Conceito:

Fundação instituída pelo setor público.

1.7.2.   Natureza jurídica:

·         Toda fundação pública tem natureza jurídica de direito privado, nesse sentido Hely Lopes Meireles, baseado no art. 5º, IV, do Dec. Lei 200/67.

·         Toda fundação pública tem natureza jurídica de direito público, já que a nova CF/88 deu novo perfil jurídico a essas figuras não sendo recepcionado nessa parte o art. 5º, IV, do Dec. Lei 200/67, nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Melo.

Obs: essa é a chamada fundação autárquica, pois é uma fundação pública de direito público, com natureza de autarquia.

·         A natureza jurídica da fundação pública é definida por lei, podendo ser uma fundação pública de direito público ou uma fundação pública de direito privado.

Obs: a fundação pública de direito público é a chamada fundação autárquica e a fundação pública de direito privado é a chamada fundação governamental ou estatal.

Obs: aplica-se as fundações autárquicas o regime jurídico das autarquias.

Obs: aplica-se as fundações governamentais o regime jurídico das semelhante ao das empresas públicas prestadoras de serviços públicos.

Obs: a terceira posição acima é adotada pela Maria Silvia Di Pietro e pelo STF sendo a posição majoritária.

Obs: lei complementar definirá a área de atuação das fundações públicas, art. 37, XIX, CF. no entanto serão criadas por lei ordinária.

1.8.        EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:

1.8.1.   Conceito:

·         Empresa pública:

o   É uma pessoa jurídica de direito privado formada por capital 100% público que pode ostentar qualquer forma jurídica admitida em direito. Art.5º, II, Dec. Lei 200/67.

·         Sociedade de Economia Mista:

o   Pessoa jurídica de direito privado formada por capital misto, público e privado, sob a forma de S/A e sempre sob o controle do poder público.

1.8.2.   Criação e extinção:

Por autorização legislativa seguida de registro em cartório, art.37º, XIX, CF e art.45 do CC.

1.8.3.   Finalidade:

·         De prestar serviços públicos, art.175, CF;

·         De explorar atividade econômica, art.173, CF;

1.8.4.   Regime jurídico:

Hibrido possui normas de direito público e normas de direito privado.

1.8.5.   Bens:

Segundo o art.98 do CC são bens privados, contudo grande parte da doutrina afirma que os bens dessa pessoas quando prestadoras de serviços são bens públicos em virtude do principio da continuidade dos serviços públicos.

1.8.6.   Responsabilidade civil:

Responsabilidade objetiva, se prestadora de serviço público. Art. 37, §6º, CF.

Obs: decisão plenária do STF no RE 591874 de 2009 disse que a responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público é sempre objetiva, seja em face do usuário do serviço, seja em face do terceiro não usuário.

1.8.7.   Falência:

Essas pessoas não se sujeitam a nova lei de falências lei 11.101/05, por disposição expressa, contudo grande parte da doutrina entende que ela é aplicável as empresas públicas e as sociedades de economia mista quando exploradoras de atividade econômica, já que elas não podem possuir privilegio não extensível ao setor privado.

1.8.8.   Privilégios processuais:

Não possuem.

1.8.9.   Privilégios tributários:

Não possuem, contudo correios e Infraero possuem imunidades tributárias, segundo o STF.

Obs: segundo entendimento do STF os Correios tem tratamento de fazenda pública, possuindo alguns privilégios processuais.

1.8.10.Regime de pessoal:

·         Regra:

o   Ingresso mediante concurso;

o   Celso Antônio Bandeira de Melo fala que algumas funções possuem uma impossibilidade de se contratar por concurso público. Exemplo: executivo do BB e situações emergenciais para atender contingencia do estado.

·         Regime:

o   Empregos públicos regidos pela CLT;

·         Aplica-se a regra do art. 37, XII, CF:

o   Teto remuneratório sendo o subsidio dos ministros do STF;

o   Não se aplica o teto a empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista que não recebam recursos do erário para custeio de pessoal art.37, §10º, CF. exemplo: BB explora atividade lucrativa, não recebe nado do erário.

·         Aplicam-se as regras de acumulação remunerada;

·         Seus empregados não possuem estabilidade do art. 41, CF;

o   A dispensa de empregado público necessita de devido processo legal, isto é, deve existir procedimento administrativo com observância dos princípios do art. 37 da CF.

1.8.11.Licitações e contratos:

Para empresa pública e sociedade de economia mista que presta serviço público aplica-se a lei 8666, segundo art.37, XXI, CF.

Empresa pública e Sociedade de economia mista que exploram atividade econômica aplica-se estatuto próprio, mas como ainda não foi elaborado deve-se aplicar a lei 8666, segundo art.173, §1º, CF.

Obs: Empresa pública e Sociedade de economia mista que exploram atividade econômica: com relação a contratos relacionados a atividade meio a licitação é obrigatória. Exemplo: Petrobrás comprando bombas de gasolina. Se o contrato é relacionado a atividade fim a licitação é inexigível. Exemplo: Petrobrás vendendo seu petróleo.

Obs: o art. 67 da lei 9478/97 permitiu que a Petrobrás se sujeitasse a procedimento licitatório simplificado disciplinado mediante decreto. O que aconteceu em 1998 com o dec. 2745/98. No entanto o TCU considerou inconstitucional o dec. 2745/98 que definiu o procedimento licitatório simplificado para a Petrobrás, contudo nos mandados de seguranças 25936, 26783, 27232, 27743, 27837, 27796 e no RE 4412980 o STF entendeu pela constitucionalidade desse decreto.

1.8.12.Controle:

Empresa pública e sociedade de economia mista se sujeitam a todos os controles.

1.8.13.Diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista:

	S.E.M.	E.P.
CAPITAL	Misto, público e privado.	100% público
FORMA JURIDICA	Apenas S/A	Qualquer uma admitida em direito.
JUIZO COMPETENTE	Justiça estadual sumula 556 do STF.	E.P. federal justiça federal. E.P. estadual justiça estadual.

1.9.      Consórcios públicos lei 11.107/05:

1.9.1.   Previsão no direito positivo:

Art.241 CF e lei 11.107/05.

1.9.2.   Conceito:

É uma pessoa jurídica formada pela associação de pessoas para gestão associada de serviços públicos.

Pessoa politica são os entes federados.

Obs: a lei veda a formação de consórcios públicos formado entre a união e município sem a participação do estado membro onde o município se localize.

1.9.3.   Natureza jurídica:

Ela é definida pelos entes associados podendo os consórcios ter:

·         Personalidade jurídica de direito público, quando for associação pública, espécie do gênero autarquia.

·         Personalidade jurídica de direito privado, quando for associação civil, regida pelo CC naquilo que não contrariar a lei 11.107 que traz normas de direito público.

Obs: segundo a lei 11.107/05 se o consorcio público tiver personalidade jurídica de direito público ele integrará a administração pública indireta de todos os entes federados associados.

1.10.     ENTIDADES ESTATAIS OU ENTES DE COLABORAÇÃO:

A expressão paraestatal trata-se de uma expressão equivoca que não foi utilizada pela CF de 88, mas que aparece em algumas leis ordinárias, doutrinariamente essa expressão é empregada em dois sentidos principais:

·         Se refere a pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa para desempenhar atividades privadas de interesse público, seriam o meio termo entre o público e o privado, nesse sentido Hely Lopes Meireles. Engloba E.P., F.P., S.E.M., e serviços sociais autônomos como SESI, SENAI, SESC.

·         Se refere a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para desempenhar atividades do interesse público, que recebem recurso do erário e se sujeitam a fiscalização do poder público, colaboram com o estado sem, contudo integrar o estado. Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Melo e Maria Silvia Di Pietro.

Obs: engloba os serviços sociais autônomos:

·         SESI, SENAI, SESC, entidades de apoio;

·         Organizações sociais de acordo com a lei 9637/98;

·         OSCIP, organizações da sociedade civil de interesse público lei 9790/99;

Obs: quando as leis ordinárias utilizam a expressão paraestatal utilizam no sentido dado por Hely Lopes Meireles.